Rundbrief rundbrief Windenergie und recht 1/ 2018 Mitwirkende Der Rundbrief Windenergie und Recht ist das Ergebnis der jüngsten Sitzung des Runden Tischs Windenergie und Recht. Im Rahmen des Runden Tischs diskutieren die Teilnehmer aktuelle und relevante Gerichtsentscheidungen zum Thema Windenergie und stellen sie in den Kontext der bereits ergangenen Rechtsprechung. Um eine objektive und ausgewogene Bewertung der aktuellen Rechtsprechung zu gewährleisten, wirken am Runden Tisch Windenergie und Recht Juristen und Planer mit unterschiedlichen Hintergründen und verschiedenen Tätigkeitsschwerpunkten mit. Die Ergebnisse fassen wir für die kommunale Planungspraxis, für Naturschutzverbände, für Unternehmen aus der Windenergiebranche und für interessierte Bürgerinnen und Bürger im vorliegenden Rundbrief Windenergie und Recht zusammen. Sie können die Entscheidungsbesprechungen zudem auf der Internetseite der FA Wind unter dem Thema Rechtsprechung abrufen. Monika Agatz Kreisverwaltung Borken Thomas Aufleger NWP Planungsgesellschaft mbH Philine Derouiche Bundesverband WindEnergie e.V. Christiane Donnerstag Ministerium für Umwelt, Energie, Ernährung und Forsten Rheinland-Pfalz Dr. Marike Endell Fachagentur Windenergie an Land Elisabeth Hartleb Kompetenzzentrum Naturschutz und Energiewende (KNE) Jenny Kirschey Fachagentur Windenergie an Land Prof. Dr. Marcel Raschke Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW Prof. Dr. Wilhelm Söfker Ministerialdirigent a. D. (ehemals Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung) Honorarprofessor an der Universität Bonn Nils Wegner Stiftung Umweltenergierecht Seite 1 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Entscheidungsverzeichnis Editorial ................................................................................................................................................. 3 Genehmigungsverfahren, Prioritätsprinzip, Vorbelastung, optisch bedrängende Wirkung OVG Münster, Beschluss vom 20. Juli 2017 – 8 B 396/17 ...................................................................... 4 Genehmigungsverfahren, Prognoseverfahren nach TA Lärm, Interimsverfahren VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. September 2017 – 28 L 3809/17 ..................................................... 6 Genehmigungsverfahren, Prognoseverfahren nach TA Lärm, Interimsverfahren, UVP, Aufhebungsanspruch, relative Verfahrensfehler VG Arnsberg, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 4 K 2130/16 ................................................................... 9 Genehmigungsverfahren, UVP, Öffentlichkeitsbeteiligung, relative Verfahrensfehler, Prognoseverfahren nach TA Lärm, Interimsverfahren OVG Koblenz, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 8 B 11345/17 ........................................................ 11 Genehmigungsverfahren, Prognoseverfahren nach TA Lärm, Interimsverfahren, Schattenwurf OVG Saarlouis, Beschluss vom 3. November 2017 – 2 B 573/17 .......................................................... 13 Genehmigungsverfahren, Windpark im faktischen Vogelschutzgebiet OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. September 2017 – 12 LA 39/17 ...................................................... 14 Normenkontrollverfahren, Flächennutzungsplan, harte und weiche Tabuzonen, Vorranggebiete für Natur und Landschaft, Wald, Schutzabstände um Wohnbebauung aufgrund optisch bedrängender Wirkung OVG Lüneburg, Urteil vom 26. Oktober 2017 – 12 KN 119/16 ............................................................ 16 Genehmigungsverfahren, Landschaftsschutzgebiet, Befreiung OVG Münster, Beschluss vom 8. November 2017 – 8 A 2454/14 ........................................................ 18 Seite 2 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Editorial Liebe Leserinnen und Leser, der Schutz vor gesundheitsschädlichem Lärm ist einer der wichtigsten Aspekte, die im Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) abgeprüft werden. Um die Schallbelastung für die Nachbarn vorab beurteilen zu können, werden Schallimmissionsprognosen durchgeführt. Dies erfolgt für Windenergieanlagen bislang nach dem alternativen Verfahren der DIN ISO 9613-2, welches in Nr. A.2.3.4 der Anlage zur TA Lärm festgeschrieben ist. Allerdings haben verschiedene Studien gezeigt, dass zwischen den nach diesem Verfahren ermittelten Prognosewerten und tatsächlichen Messergebnissen bei modernen Windenergieanlagen systematische Abweichungen auftreten. Vor diesem Hintergrund hat die Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Immissionsschutz (LAI) ihre „Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen“ aktualisiert und empfiehlt nun die Anwendung des sogenannten Interimsverfahrens. Die Empfehlung hat die Amtschef- und Umweltministerkonferenz im November 2017 zur Kenntnis genommen. Im Anschluss daran haben zahlreiche Bundesländer die Anwendung des Interimsverfahrens per Erlass angeordnet. Die Rechtsprechung hat sich bislang mehrheitlich gegen den Rückgriff auf das Interimsverfahren ausgesprochen und sich dabei in erster Linie auf die Bindungswirkung der TA Lärm berufen. Das Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf in seiner hier besprochenen Entscheidung und jüngst auch der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Mannheim gehen hingegen von einer Anwendbarkeit des Interimsverfahrens aus. Uneinheitlich bewertet wird außerdem, ob der Rückgriff auf das Interimsverfahren im Rahmen einer Drittanfechtungsklage zulässig ist. Diese differierenden Positionen in der Rechtsprechung und deren Konsequenzen möchten wir in diesem Rundbrief aufzeigen. Außerdem findet sich in dieser Ausgabe ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Münster zu der Frage, welche Anlagen bei der Bestimmung der Vorbelastung zu berücksichtigen sind – ebenfalls ein wichtiger Aspekt im Zusammenhang mit der Erstellung von Immissionsprognosen. Darüber hinaus enthält dieser Rundbrief zwei Entscheidungen zum Themenkomplex Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Das VG Arnsberg und das OVG Koblenz haben sich jeweils der Frage gewidmet, inwieweit Individualkläger auch relative Fehler im Rahmen einer UVP rügen können, haben sich aber in den hier besprochenen Entscheidungen dagegen ausgesprochen. Der Entscheidung des OVG Koblenz lassen sich außerdem wichtige Hinweise für eine fehlerfreie Öffentlichkeitbeteiligung im Rahmen der UVP entnehmen. Das OVG Lüneburg hat sich in einem weiteren Urteil der Frage angenommen, wann von einem faktischen Vogelschutzgebiet ausgegangen werden kann und dafür den Prüfungsmaßstab aufgezeigt. Gerade im Rahmen des Repowerings könnte dieser Frage verstärkt Bedeutung zukommen. Zu guter Letzt stellen wir Ihnen noch ein Urteil des OVG Lüneburg zur Abgrenzung von harten und weichen Tabuzonen sowie einen Beschluss des OVG Münster zur Möglichkeit der Befreiung zugunsten von Windenergieanlagen in Landschaftsschutzgebieten vor. Das OVG Lüneburg hält in dem hier besprochenen Urteil an seiner bisherigen Rechtsprechung zur Abgrenzung von harten und weichen Tabuzonen fest, verdeutlicht aber auch, dass eine erst im Verfahren nachgeschobene Begründung für die Qualifizierung der einzelnen Flächen kaum möglich ist. Auch das OVG Münster knüpft an eine bereits ergangene Entscheidung an, entwickelt seine Rechtsprechung aber weiter und will eine Befreiung zugunsten von Windenergieanlagen in Landschaftsschutzgebieten nur noch im Einzelfall zulassen. Ich wünsche Ihnen eine gewinnbringende Lektüre! Ihr Dr. Dirk Sudhaus Geschäftsführer Seite 3 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Genehmigungsverfahren, Prioritätsprinzip, Vorbelastung, optisch bedrängende Wirkung OVG Münster, Beschluss vom 20. Juli 2017 – 8 B 396/17 Bei einer gleichzeitigen Prüffähigkeit von Genehmigungsanträgen sind zur Vermeidung von nachteiligen Auswirkungen der einen Anlage auf die andere grundsätzlich sämtliche Windenergieanlagen wechselseitig bei der Untersuchung ihrer jeweiligen Genehmigungsfähigkeit in den Blick zu nehmen. Wird die Genehmigung einer Windenergieanlage jedoch vorrangig zu zeitgleich gestellten Anträgen beantragt, sind die nachrangig zu genehmigenden Anlagen nicht als Vorbelastung mit einzubeziehen. Die Grundsätze zur Beurteilung einer optisch bedrängenden Wirkung einer Windenergieanlage gelten auch in Bezug auf modernere Anlagentypen, die sich durch einen höheren Turm und einen größeren Rotordurchmesser auszeichnen. (redaktionelle Leitsätze) Hintergrund der Entscheidung Im vorliegenden Fall wandte sich die Eigentümerin eines Hauses, welches sich in einer Nähe von etwa 500 Metern zu der geplanten Windenergieanlage M befindet, gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Genehmigung. Die beigeladene Betreiberin hatte zeitgleich mit dem Genehmigungsantrag für die Anlage M Genehmigungsanträge für zwei weitere Anlagen gestellt und vervollständigt, dabei allerdings ausdrücklich die vorrangige Prüfung der Anlage M beantragt. Die Antragstellerin machte insbesondere geltend, dass die Schallimmissionsprognose mangelhaft sei, da die zeitgleich mit der Anlage M beantragten Anlagen nicht als Vorbelastung mit berücksichtigt worden seien. Darüber hinaus gehe von der Anlage eine optisch bedrängende Wirkung aus. Inhalt der Entscheidung Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster wies den Antrag zurück. Dies gilt zunächst für den Vorwurf, die zeitgleich mit der streitgegenständlichen Anlage errichteten Anlagen seien nicht ausreichend berücksichtigt worden. Bei der Festlegung der Prüfreihenfolge für planerisch verfestigte Projekte – und damit auch für die Feststellung der Vorbelastung – sei der Zeitpunkt der Einreichung des vollständigen Genehmigungsantrags maßgeblich. Bei einer gleichzeitigen Prüffähigkeit von Genehmigungsanträgen seien grundsätzlich sämtliche Windenergieanlagen wechselseitig in den Blick zu nehmen. Etwas anderes gelte nur für – den hier vorliegenden – Fall, dass die Genehmigung einer Windenergieanlage vorrangig zu zeitgleich gestellten Anträgen beantragt werde. In diesem Fall seien die nachrangig zu genehmigenden Anlagen nicht als Vorbelastung mit einzubeziehen. Andersherum sei aber die vorrangig zu genehmigende Anlage bei der Prüfung der anderen Anlagen als Vorbelastung zu berücksichtigen. Weiter hielt der Senat ausdrücklich an seinen aus dem baurechtlichen Gebot der Rücksichtnahme entwickelten Grundsätzen zur optisch bedrängenden Wirkung von Windenergieanlagen fest. Danach erfordere die Prüfung, ob von einer Windenergieanlage eine optisch bedrängende Wirkung ausgehe, stets eine Würdigung aller Einzelfallumstände. Betrage der Abstand zwischen einem Wohnhaus und einer Windenergieanlage mindestens das Dreifache der Gesamthöhe (Nabenhöhe und halber Rotordurchmesser) der geplanten Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu dem Ergebnis kommen, dass von dieser Anlage keine optisch bedrängende Wirkung ausgeht. Sei der Abstand geringer als das Zweifache der Gesamthöhe der Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu einer dominanten und optisch bedrängenden Wirkung der Anlage gelangen. 1 1 Vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 9. August 2006 – 8 A 3726/05. Seite 4 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf modernere Typen von Windenergieanlagen, die durch einen höheren Turm und einen größeren Rotordurchmesser gekennzeichnet seien, so das Gericht. Die Formel berücksichtige die Nabenhöhe und den Rotordurchmesser und damit die steigende Höhe und Größe der Anlagen und beruhe damit nicht auf statischen, sondern auf flexiblen Kriterien. Auch die überproportionale Vergrößerung der Rotorfläche führe zu keinem anderen Ergebnis. Fazit In dem Beschluss hat sich das OVG Münster zu der in der Praxis wichtigen Frage der Berücksichtigung von zeitgleich beantragten Windenergieanlagen im Rahmen der Vorbelastung geäußert und dabei dem Antragsteller die Möglichkeit eingeräumt, die Prüfreihenfolge mitzubestimmen. Dies erscheint sachgerecht. Zwar müssen bei zeitgleich zu prüfenden Anträgen grundsätzlich alle Anlagen wechselseitig beachtet werden, um sicherzustellen, dass die Vorbelastung ausreichend berücksichtigt wird. Will ein Betreiber eine bestimmte Anlage jedoch vorrangig errichten und betreiben, erscheint die Berücksichtigung nachrangig zu errichtender Anlagen nicht geboten. Darüber hinaus spricht sich der Senat ausdrücklich dafür aus, dass die Grundsätze zur Beurteilung einer optisch bedrängenden Wirkung einer Windenergieanlage auch für modernere Anlagentypen gelten sollen. Der Volltext der Entscheidung kann kostenfrei im Internet abgerufen werden: https://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/ovg_nrw/j2017/8_B_396_17_Beschluss_20170720.html Seite 5 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Genehmigungsverfahren, Prognoseverfahren nach TA Lärm, Interimsverfahren VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. September 2017 – 28 L 3809/17 Die in der über Nr. A.2.3.4 der Anlage zur TA Lärm anzuwendenden DIN ISO 9613-2 enthaltenen Aussagen sind durch Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und Technik überholt und die DIN ISO 9613-2 entfaltet deshalb keine Bindungswirkung mehr. Stand der Technik der Ausbreitungsrechnung der Geräusche von Windkraftanlagen ist die Anwendung des Interimsverfahrens. (amtliche Leitsätze) Hintergrund der Entscheidung Der Antragsteller wandte sich im Rahmen eines Abänderungsverfahrens gegen die Genehmigung von vier Windenergieanlagen, die in einem Abstand von rund 665, 811, 981 und 1.055 Metern zu seinem Wohnhaus geplant sind. Er machte insbesondere geltend, dass von den Anlagen schädliche Umwelteinwirkungen in Form von Lärm ausgingen, da die unter Rückgriff auf die TA Lärm zulässigen Immissionswerte überschritten würden. Die Schallimmissionen hatte die Betreiberin anhand des sogenannten alternativen Verfahrens nach DIN ISO 9613-2 ermittelt. Diese betrugen am nächstgelegenen Wohnhaus 44 dB(A) und lagen damit nur 1 dB(A) unter dem nachts an Wohngebäuden im Außenbereich zulässigen Höchstwert von 45 dB(A). Das nach Nr. A.2.3.4 der Anlage zur TA Lärm anzuwendende alternative Verfahren der DIN ISO 9613-2 hat die Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Immissionsschutz (LAI) in ihren Hinweisen zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen aus dem Jahr 2005 für die Berechnung der Schallausbreitung empfohlen. Im Jahr 2014 kam die sogenannte Uppenkamp-Studie jedoch zu dem Ergebnis, dass mit zunehmendem Abstand von der jeweiligen Windenergieanlage systematische Abweichungen zwischen den tatsächlich gemessenen und den nach dem alternativen Verfahren berechneten Immissionswerten auftreten. Grund dafür sei, dass im Rahmen des alternativen Verfahrens eine Bodendämpfung berücksichtigt werde, die bei Windenergieanlagen auf Grund ihrer inzwischen erreichten Höhe so nicht zum Tragen komme. Als Reaktion auf die Uppenkamp-Studie veröffentlichte der DIN/VDI-Normausschuss Akustik, Lärmminderung und Schwingungstechnik (NALS) das Interimsverfahren zur Verbesserung der Ausbreitungsrechnung, allerdings ohne das vorgesehene förmliche Normsetzungsverfahren zu durchlaufen.1 Etwa zeitgleich beauftragte die LAI einen Arbeitskreis mit der Überprüfung ihrer Hinweise zum Schallimmissionsschutz und legte im Juni 2016 eine überarbeitete Version vor. Darin empfiehlt sie, das Interimsverfahren für Windenergieanlagen im Genehmigungsverfahren anzuwenden.2 Im Kern verzichtet das Interimsverfahren auf die Berücksichtigung der Bodendämpfung A gr und der meteorologischen Korrektur Cmet und sieht eine frequenzabhängige Berechnung vor. Gerade bei kleinen Windenergieanlagen kann das Verfahren zu höheren prognostizierten Immissionswerten führen. Allerdings beträgt der rechnerisch maximal mögliche Unterschied zwischen beiden Verfahren 4,8 dB(A).3 Für moderne Anlagen mit Nabenhöhen von rund 130 Metern dürften sich in einer Entfernungen von ca. 500 bis 600 Metern kaum Unterschiede ergeben; denkbar ist sogar die Prognose niedrigerer Immissionswerte. Allerdings kann die Auswirkung des Verfahrens auf kleine Anlagen eine „Hochrechnung“ der Vorbelastung zur Folge haben.4 In ihrer 134. Sitzung am 5./6. September 2017 beschloss die LAI, den Ländern die Anwendung ihrer „Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen“ mit Stand 30. Juni 2016 zu empfehlen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des VG Düsseldorf stand eine Kenntnisnahme des Beschlusses durch die Amtschef- und Umweltministerkonferenz noch aus.5 Im Anschluss an den Beschluss der Amtschef- 1 NALS, Dokumentation zur Schallausbreitung: Interimsverfahren zur Prognose der Geräuschimmissionen von Windkraftanlagen, Fassung 2015-05.1, https://www.din.de/blob/187138/eb8abdf16f058490895cc3105f700533/interimsverfahrendata.pdf. 2 LAI, Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen, Stand 30. Juni 2016, https://www.lai-immissionsschutz.de/documents/20171201-top09_1_anlage_lai_hinweise_wka-_stand_2016_06_30_veroeffentlicht_2_1512116255.pdf. 3 Agatz, Windenergie-Handbuch, 14. Aufl. 2017, S. 93. 4 Agatz, Windenergie-Handbuch, 14. Aufl. 2017, S. 94. 5 Zwischenzeitlich wurde die Überarbeitung der Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen durch die Umweltministerkonferenz zur Kenntnis genommen, Protokoll 89. Umweltministerkonferenz am 17. November 2017 in Potsdam: https://www.umweltministerkonferenz.de/documents/89-_UMK-Protokoll-final.pdf. Seite 6 von 20 www.fachagentur-windenergie.de und Umweltministerkonferenz haben mehrere Länder die Anwendung des Interimsverfahrens per Erlass angeordnet.6 Inhalt der Entscheidung Das Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf gab dem Antrag statt und kam zu dem Ergebnis, dass jedenfalls bei der im Abänderungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung, die dem Entscheidungsmaßstab im einstweiligen Rechtsschutz entspreche, nicht hinreichend wahrscheinlich ausgeschlossen werden könne, dass von den genehmigten Windenergieanlagen schädliche Umweltauswirkungen in Form von Lärm ausgingen. Der TA Lärm komme, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Umwelteinwirkungen konkretisiert, eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Die Bindungswirkung der TA Lärm einschließlich der über Nr. A.2.3.4 der Anlage zur TA Lärm anzuwendenden DIN ISO 9613-2 entfalle jedoch dann, wenn gesicherte Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und Technik den der TA Lärm zugrunde liegenden Einschätzungen, Bewertungen und Prognosen den Boden entzögen. Mit dem Beschluss der LAI, den Ländern zu empfehlen, ihre „Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen“ mit Stand 30. Juni 2016 anzuwenden, seien die in der über Nr. A.2.3.4 der Anlage zur TA Lärm anzuwendenden DIN ISO 9613-2 enthaltenen Aussagen durch Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und Technik überholt. Die DIN ISO 9613-2 entfalte deshalb keine Bindungswirkung mehr. Stand der Technik der Ausbreitungsrechnung der Geräusche von Windenergieanlagen sei die Anwendung des Interimsverfahrens. Die Tatsache, dass die Kenntnisnahme durch die Umweltministerkonferenz noch ausstehe, habe keinen Einfluss auf die Frage, was Stand der Technik ist. Weiter sei die Berücksichtigung des Interimsverfahrens auch im Rahmen der Drittanfechtungsklage zulässig, da es sich um nachträglich gewonnene Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage, nicht aber um eine geänderte Rechtslage handle. Fazit Das VG Düsseldorf ist – soweit ersichtlich – das erste Gericht, das sich für einen Rückgriff auf das Interimsverfahrens zur Erstellung einer Schallimmissionsprognose ausgesprochen hat.7 Das VG Düsseldorf stützt seine Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass der „Stand der Technik“ der Ausbreitungsrechnung der Geräusche von Windenergieanlagen die Anwendung des Interimsverfahrens sei. Der Begriff „Stand der Technik“ bezieht sich nach § 3 Abs. 6 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) allerdings nur auf technische Maßnahmen und Betriebsweisen. Die Anwendung eines neuen Berechnungsverfahrens für Immissionswerte stellt hingegen eine Abweichung von der TA Lärm dar, die nur unter besonderen, hochschwelligen Voraussetzungen möglich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) kommt der auf Grundlage des § 48 BImSchG erlassenen TA Lärm eine auch im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Ihr komme die Funktion zu, bundeseinheitlich einen gleichmäßigen und berechenbaren Gesetzesvollzug sicherzustellen.8 Von der TA Lärm dürfe deshalb nur abgewichen werden, wenn gesicherte Erkenntnisfortschritte in Wissenschaft und Technik den zugrundeliegenden Einschätzungen, Bewertungen und Prognosen den Boden entziehen.9 Einen derartigen Erkenntnisfortschritt durch das Interimsverfahren verneinen Rechtsprechung und Literatur bislang jedoch mehrheitlich und gehen – jedenfalls vor der Veröffentlichung entsprechender Landes-Erlasse – von der Anwendbarkeit des alternativen Verfahrens aus. 10 6 So die Länder Baden-Württemberg, Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen. 7 Das VG Düsseldorf hat diesen Beschluss im Nachgang nochmals abgeändert, nachdem die beigeladene Betreiberin nachweisen konnte, dass die prognostizierten Schallimmissionswerte auch nach dem Interimsverfahren die maximal zulässigen Grenzwerte nach der TA Lärm nicht überschreiten. An seiner Rechtsauffassung hat das VG gleichwohl festgehalten. 8 BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 C 2.07. 9 BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2001 – 7 C 21.00 (zur TA Luft). 10 So mit ausführlicher Begründung VG Arnsberg, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 4 K 2130/16 (in diesem Rundbrief besprochen) mit Anm. Raschke, ZNER 2017, S. 497, 505; OVG Münster, Beschluss vom 17. Juni 2016 – 8 B 1018/15 (in Rundbrief 3/2016 besprochen); OVG Koblenz, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 8 B 11345/17; OVG Saarlouis, Beschluss vom 3. November 2017 – 2 B 573/17 (beide in diesem Rundbrief besprochen); differenziert Agatz, Die Einführung der neuen LAI-Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen aus Sicht einer Unteren Immissionsschutzbehörde, ZNER 2017, S. 469, 471; anders VGH Mannheim, Beschluss vom 25. Januar 2018 – 10 S 1681/17. Seite 7 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Indem mehrere Länder die Anwendung des Interimsverfahrens mittlerweile per Erlass oder Rundschreiben angeordnet haben, sind die Genehmigungsbehörden in diesen Ländern verpflichtet, bei der Anlagenzulassung dieses Verfahren anzuwenden. Da die Erlasse die Judikative nicht binden, obliegt im Falle eines Rechtsstreits die Entscheidung über das Bestehen oder Entfallen der Bindungswirkung der TA Lärm und damit über die Anwendbarkeit des Interimsverfahrens jedoch den Gerichten. Daher ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsprechung oder Teile dieser – trotz einer anderen Genehmigungspraxis – das in der TA Lärm vorgesehene alternative Verfahren weiterhin als das maßgebliche Verfahren ansehen.11 Eine erste oberverwaltungsgerichtliche Entscheidung zugunsten des Interimsverfahrens nach Inkrafttreten des entsprechenden Landes-Erlasses hat der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Mannheim mit knapper Begründung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erlassen.12 Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg hat sich hingegen jüngst wieder eher skeptisch zur Anwendbarkeit des Interimsverfahrens geäußert. 13 Hier wäre eine klarstellende Rechtsprechung wünschenswert. Auch die Frage, ob der Anwendung des Interimsverfahrens im Rahmen einer Drittanfechtungsklage prozessuale Gründe entgegenstehen, behandelt das VG Düsseldorf nur knapp. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Rahmen einer Drittanfechtungsklage ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen der Rechtslage finden keine Berücksichtigung. Etwas anderes gilt nur für nachträglich gewonnene Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage. Ohne nähere Begründung ordnet das VG Düsseldorf das Interimsverfahrens als eine – berücksichtigungsfähige – Erkenntnis hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage ein. Aufgrund der Bindungswirkung der TA Lärm sprechen jedoch auch gute Gründe dafür, die Änderung eines in ihr vorgesehenen Verfahrens als eine Änderung der Rechtslage zu werten.14 Die Frage, in wieweit aufgrund des Interimsverfahrens Nachmessungen oder sogar nachträgliche Anordnungen bei Bestandsanlagen in Betracht kommen, ist bislang noch nicht Gegenstand eines Gerichtsverfahrens gewesen. Grundsätzlich kann eine Nachmessung oder nachträgliche Ausbreitungsberechnung zur Prüfung, ob die jeweilige Anlage die Immissionsrichtwerte der TA Lärm einhält, entweder aufgrund entsprechender Nebenbestimmungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung oder unter engen Voraussetzungen des BImSchG erfolgen. Ob die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, wird nicht ganz einheitlich bewertet und dürfte maßgeblich von der jeweiligen Höhe der Anlage, deren Nähe zur Wohnbebauung und einer möglichen Vorbelastung abhängen. 15 Ergibt die Nachmessung, dass die Richtwerte der TA Lärm tatsächlich überschritten werden, ist eine nachträgliche Anordnung – etwa zur Absenkung des maximal zulässigen Schallleistungspegels – nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG möglich. Der Volltext der Entscheidung kann kostenfrei im Internet abgerufen werden: https://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/vg_duesseldorf/j2017/28_L_3809_17_Beschluss_20170925.html 11 So bislang OVG Münster, Beschluss vom 17. Juni 2016 – 8 B 1018/15 (in Rundbrief 3/2016 besprochen); OVG Koblenz, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 8 B 11345/17; OVG Saarlouis, Beschluss vom 3. November 2017 – 2 B 573/17 (beide in diesem Rundbrief besprochen). 12 VGH Mannheim, Beschluss vom 25. Januar 2018 – 10 S 1681/17. 13 OVG Lüneburg, Urteil vom 8. Februar 2018 – 12 ME 7/18. 14 So VG Arnsberg, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 4 K 2130/16 (in diesem Rundbrief besprochen). 15 Siehe dazu auch Agatz, Windenergie-Handbuch, 14. Aufl. 2017, S. 233. Seite 8 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Genehmigungsverfahren, Prognoseverfahren nach TA Lärm, Interimsverfahren, UVP, Aufhebungsanspruch, relative Verfahrensfehler VG Arnsberg, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 4 K 2130/16 Für die die Schallausbreitung von Windenergieanlagen betreffende Prognoserechnungen ist – nach wie vor – das alternative Verfahren nach DIN ISO 9613-2 anzuwenden und nicht das sogenannte Interimsverfahren. Der aktuelle LAI-Beschluss vom 5./6. September 2017 ändert daran nichts. Die Anwendung des Interimsverfahrens anstelle der TA Lärm stellt keine bloße Berücksichtigung nachträglich gewonnener Erkenntnisse zur Lärmprognose dar, sondern eine Änderung der Rechtslage, die im Anfechtungsprozess zu Lasten des Anlagenbetreibers im Nachhinein nicht mehr berücksichtigungsfähig ist. Relative Fehler einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP), die nicht unter § 4 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) fallen, können nur dann zu einem Aufhebungsanspruch von Individualklägern führen, wenn sie sich beeinträchtigend auf eine Rechtsposition gerade dieser Rechtsbehelfsführer auswirken. (redaktionelle Leitsätze) Hintergrund der Entscheidung Die Klägerin wandte sich im Wege der Anfechtungsklage gegen die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen, die sich in einer Entfernung zwischen 1.287 und 1.506 Metern zu ihrem Wohnhaus befinden. Die drei Windenergieanlagen hatte die beigeladene Betreiberin aufgrund von im Jahr 2014 erteilten Genehmigungen bereits errichtet, musste diese aber zwischenzeitlich stilllegen, da die Genehmigungen aufgrund einer fehlenden UVP aufgehoben worden waren. Daraufhin stellte die Beigeladene drei neue Anträge, denen sie eine aktuelle Umweltverträglichkeitsstudie sowie ein Schallgutachten beifügte. Die Klage richtete sich gegen die im Jahr 2016 neu erteilten Genehmigungen. Dabei machte die Klägerin in erster Linie die Fehlerhaftigkeit des Schallgutachtens aufgrund der Anwendung des alternativen Verfahrens 1 sowie eine fehlerhafte UVP geltend. Inhalt der Entscheidung Das Verwaltungsgericht (VG) Arnsberg wies die Klage ab. Zunächst unterliege die Schallimmissionsprognose keinen so durchgreifenden Mängeln, dass nicht mehr sichergestellt sei, dass am Wohnhaus der Klägerin der maximale Immissionsrichtwert eingehalten werde. Das in DIN ISO 9613-2 in Anhang A.2.3.4 zur TA Lärm vorgeschriebene alternative Verfahren sei bislang nicht durch das sogenannte Interimsverfahren ersetzt worden. Aufgrund der normkonkretisierenden Funktion der TA Lärm, die auf dem in ihr zum Ausdruck kommenden wissenschaftlich-technischen Sachverstand beruhe, könne nur ein gesicherter Erkenntnisfortschritt in Wissenschaft und Technik die Regelungen der TA Lärm obsolet werden lassen. Einen solchen Erkenntnisfortschritt stelle das bereits aufgrund seiner Bezeichnung als Zwischenlösung gedachte Interimsverfahren aber nicht dar. Darüber hinaus sei offen, ob die Umweltministerkonferenz den Beschluss der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Immissionsschutz (LAI), den Ländern die Anwendung ihrer „Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen“ zu empfehlen, übernehme. Aber selbst in diesem Fall werde nur ein neben dem in der TA Lärm vorgesehenen Verfahren denkbares Verfahren empfohlen, das frühestens dann eine die Bindungswirkung der TA Lärm verdrängende Verbindlichkeit erlangen könne, wenn es flächendeckend angewendet werde. Weiter führte das Gericht aus, dass das Interimsverfahren im Rahmen einer Drittanfechtungsklage nicht zum Nachteil des Betreibers berücksichtigt werden könne. Die Anwendbarkeit des Interimsverfahrens stelle aufgrund der Bindungswirkung der TA Lärm im Kern eine Rechtsänderung dar, die nicht im Verfahren berücksichtigt werden dürfe. 1 Siehe zum Hintergrund die Besprechung zu VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. September 2017 – 28 L 3809/17 (in diesem Rundbrief besprochen). Seite 9 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Auch den gerügten Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG aufgrund einer fehlenden Durchführung oder (rechtzeitigen) Nachholung einer erforderlichen UVP konnte das Gericht nicht erkennen. Die Erteilung einer erneuten Genehmigung unter Nachholung der im ersten Genehmigungsverfahren unterbliebenen UVP sei nicht zu beanstanden, da dies nicht zu einer Umgehung der unionsrechtlichen Vorschriften führe. Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn – wie vorliegend – nicht nur die künftigen Umweltauswirkungen der Anlage, sondern auch die seit der Errichtung bereits eingetretenen Umweltauswirkungen berücksichtigt worden seien. Weiter entschied das VG Arnsberg, dass relative Fehler einer UVP, die nicht unter § 4 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 UmwRG fallen, nur dann zu einem Aufhebungsanspruch von Individualklägern führen, wenn sie sich beeinträchtigend auf eine Rechtsposition gerade dieser Rechtsbehelfsführer auswirken. Weder aus dem Regelungszusammenhang der Normen noch aus den europarechtlichen Vorgaben folge, dass im Fall eines relativen Verfahrensfehlers das Erfordernis der Betroffenheit in eigenen Rechten, wie es § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statuiert, nicht gelte. Fazit Anders als das VG Düsseldorf2 spricht sich das VG Arnsberg in diesem Urteil gegen die Anwendbarkeit des Interimsverfahrens zur Berechnung der von Windenergieanlagen ausgehenden Schallimmissionen aus. Zunächst stellt das Interimsverfahren nach Auffassung der Arnsberger Richter noch keinen gesicherten Erkenntnisfortschritt dar, zumal das Verfahren nicht in allen Konstellationen zu richtigeren Ergebnissen führe. Weiter stützt das Gericht seine Auffassung auf das Argument, dass für eine Verdrängung des alternativen Verfahrens durch das Interimsverfahrens eine einheitliche und insoweit über den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) bindende Verfahrenspraxis der Genehmigungsbehörden gegeben sein müsse, eine solche Praxis aber noch nicht absehbar sei. Inwieweit dieses Argument Bestand hat, bleibt angesichts der steigenden Zahl der Landes-Erlasse oder Rundschreiben, welche die Anwendung des Interimsverfahrens anordnen 3, abzuwarten. Die oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung geht – jedenfalls solange noch kein entsprechender Erlass zur Anwendung des Interimsverfahrens vorliegt – nach wie vor davon aus, dass das alternative Verfahren anzuwenden ist.4 Unabhängig von der Frage, ob das Interimsverfahren das alternative Verfahren verdrängt, spricht sich das VG Arnsberg deutlich gegen einen Rückgriff auf das Verfahren im Rahmen einer Drittanfechtungsklage aus. Das Interimsverfahren sei als eine Rechtsänderung zu werten, sodass es jedenfalls nicht erstmals im Rahmen einer Drittanfechtungsklage Anwendung finden könne. Weiter hat sich das VG Arnsberg der Frage gewidmet, ob einem Kläger im Fall eines relativen Verfahrensfehlers, der ihn nicht in eigenen Rechten verletzt, ein Aufhebungsanspruch zusteht. Dies verneint das Gericht mit Verweis auf den Regelungszusammenhang im UmwRG und sieht sein Ergebnis auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) 5 bestätigt. Die vom VG Arnsberg vertretene Auffassung scheint auch das OVG Koblenz zu teilen.6 Der Volltext der Entscheidung kann kostenfrei im Internet abgerufen werden: https://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/vg_arnsberg/j2017/4_K_2130_16_Urteil_20171017.html 2 VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. September 2017 – 28 L 3809/17 (in diesem Rundbrief besprochen). Erlasse oder Rundschreiben, welche die Beachtung des Interimsverfahrens anordnen, liegen mittlerweile in den Ländern BadenWürttemberg, Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen vor. 4 OVG Münster, Beschluss vom 17. Juni 2016 – 8 B 1018/15 (in Rundbrief 3/2017 besprochen); OVG Koblenz, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 8 B 11345/17; OVG Saarlouis, Beschluss vom 3. November 2017 – 2 B 573/17 (beide in diesem Rundbrief besprochen); anders VGH Mannheim, Beschluss vom 25. Januar 2018 – 10 S 1681/17. 5 EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 – C-137/14 (in Rundbrief 1/2016 besprochen). 6 OVG Koblenz, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 8 B 11345/17 (in diesem Rundbrief besprochen). 3 Seite 10 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Genehmigungsverfahren, UVP, Öffentlichkeitsbeteiligung, relative Verfahrensfehler, Prognoseverfahren nach TA Lärm, Interimsverfahren OVG Koblenz, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 8 B 11345/17 1. Zu den Voraussetzungen für einen Aufhebungsanspruch von Drittbetroffenen nach § 4 Abs. 1 und 3 UmwRG wegen Verfahrensfehlern. 2. Zum maßgeblichen Immissionsrichtwert für einen Beherbergungsbetrieb im Außenbereich. (amtliche Leitsätze) Hintergrund der Entscheidung Die Antragstellerin wandte sich im vorliegenden Fall gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Genehmigung von drei Windenergieanlagen, die in einer Entfernung von 622 bis 1073 Metern zu ihrem Wohnhaus errichtet werden sollen. Die Antragstellerin machte insbesondere eine fehlerhafte Öffentlichkeitsbeteiligung und Defizite bei der avifaunistischen Untersuchung im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) und der Schallprognose geltend. Inhalt der Entscheidung Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Koblenz wies den Antrag zurück. Zunächst sei ein nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) relevanter, sog. absoluter Verfahrensfehler auszuschließen, weil die erforderliche UVP mit einer förmlichen Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 10 BImSchG rechtsfehlerfrei durchgeführt worden sei. Dies gelte sowohl für die Art der Bekanntmachung in verschiedenen Medien und deren Inhalt als auch für den Umfang der ausgelegten Unterlagen einschließlich kritischer Stellungnahmen. Der Senat bekräftige seine auf die Rechtsprechung des BVerwG1 gestützte Auffassung, dass § 10 BImSchG und die 9. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (9. BImSchV) im Hinblick auf die Öffentlichkeitsbeteiligung im immissionsschutzrechtlichen Verfahren abschließend seien. Die Regelungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) seien daneben nicht ergänzend anwendbar. Einen relativen Verfahrensfehler aufgrund von gerügten Defiziten der avifaunistischen Untersuchung könne die Antragstellerin ebenfalls nicht geltend machen, so das Gericht. Den artenschutzrechtlichen Untersuchungspflichten komme keine drittschützende Wirkung zu. Die Möglichkeit, Verfahrensfehler unabhängig von den sonst geltenden Voraussetzungen – der drittschützende Wirkung der Norm sowie die Kausalität der Verletzung für die Sachentscheidung – geltend machen zu können, sei nur bei absoluten Verfahrensfehlern gegeben. Weiter entschied das OVG Koblenz, dass für das im Außenbereich gelegene Anwesen der Antragstellerin die Immissionsrichtwerte für Kern-, Dorf- und Mischgebiete gelten. Die konkrete Nutzung des Anwesens als Freizeit- und Erlebnishotel für Reiterferien und Wanderreiteraufenthalte begründe keine besondere individuelle Schutzbedürftigkeit wie etwa für Kur- und Erholungsheime. Zuletzt wiesen die Richter den Vorwurf einer fehlerhaften Schallprognose zurück. Zumindest in Eilverfahren sei weiter davon auszugehen, dass eine Schallprognose auf der „sicheren Seite“ liege, wenn sie entsprechend der TA Lärm in Verbindung mit DIN-ISO 9613-2 erstellt worden sei. Einen Erkenntnisfortschritt, der die Bindungswirkung der TA Lärm sowie der darin in Bezug genommenen DIN-ISO 9613-2 entfallen lasse, gebe es nicht. Fazit In dieser Entscheidung hat das OVG Koblenz zunächst mögliche Fehler im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 10 BImSchG und der 9. BImSchV abgearbeitet und sämtlich verneint. Diese Prüfung kann sowohl Behörden als auch Anlagenbetreibern gewissermaßen als „Anleitung“ für eine rechtmäßige Öffentlichkeitsbeteiligung dienen. 1 Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. September 2016 – 7 C 1.15. Seite 11 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Weiter hat sich das OVG Koblenz mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen Individualkläger relative Fehler im Rahmen einer UVP geltend machen können. Dabei scheint der Senat davon auszugehen, dass relative Verfahrensfehler von Individualklägern nur dann erfolgreich gerügt werden können, wenn die verletzte Norm drittschützend und entsprechend auch eine Verletzung des Klägers in eigenen Rechten gegeben sei. Diese Auffassung vertritt – mit ausführlicher Begründung – auch das Verwaltungsgericht (VG) Arnsberg.2 In Übereinstimmung mit der bisherigen, noch vor dem Inkrafttreten entsprechender Landes-Erlasse zur Anwendung des Interimsverfahrens ergangener oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung geht das OVG Koblenz außerdem davon aus, dass bei Erstellung der Schallimmissionsprognose nach wie vor das alternative Verfahren Anwendung findet. 3 Auf die weitergehende Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte Düsseldorf und Arnsberg4, aber auch auf die Tatsache, dass die Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Immissionsschutz (LAI) den Ländern am 5./6. September 2017 empfohlen hat, das Interimsanstatt des alternativen Verfahrens anzuwenden,5 geht das OVG nicht ein. Eine erste oberverwaltungsgerichtliche Entscheidung zugunsten des Interimsverfahrens nach Inkrafttreten des entsprechenden Landes-Erlasses hat der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Mannheim mit knapper Begründung erlassen. 6 Der Volltext der Entscheidung kann kostenfrei im Internet abgerufen werden: http://www.landesrecht.rlp.de/jportal/portal/t/7qe/page/bsrlpprod.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&doc.id=MWRE170008047&doc.part=L 2 VG Arnsberg, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 4 K 2130/16 (in diesem Rundbrief besprochen). Vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. Juni 2016 – 8 B 1018/15 (in Rundbrief 3/2016 besprochen); OVG Saarlouis, Beschluss vom 3. November 2017 – 2 B 573/17 (in diesem Rundbrief besprochen). 4 VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. September 2017 – 28 L 3809/17; abweichend VG Arnsberg, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 4 K 2130/16 (beide in diesem Rundbrief besprochen). 5 LAI, Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen, Stand 30. Juni 2016, https://www.lai-immissionsschutz.de/documents/20171201-top09_1_anlage_lai_hinweise_wka-_stand_2016_06_30_veroeffentlicht_2_1512116255.pdf. 6 VGH Mannheim, Beschluss vom 25. Januar 2018 – 10 S 1681/17. 3 Seite 12 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Genehmigungsverfahren, Prognoseverfahren nach TA Lärm, Interimsverfahren, Schattenwurf OVG Saarlouis, Beschluss vom 3. November 2017 – 2 B 573/17 (…) Jedenfalls im Eilverfahren ist davon auszugehen, dass die Schallprognose „auf der sicheren Seite“ liegt, wenn sie nach der TA Lärm i.V.m. der DIN ISO 9613-2 erstellt worden ist. (…) Die Einrichtung einer Schattenabschaltautomatik ist ein allgemein anerkanntes Mittel, um unzumutbaren Beeinträchtigungen durch Schattenwurf zu begegnen. Den Interessen der Antragsteller ist in ausreichendem Maße genügt, wenn das Abschaltkonzept bei Inbetriebnahme der Anlagen vorliegt. (…) (amtliche Leitsätze) Hintergrund der Entscheidung Im vorliegenden Fall hatten mehrere Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Genehmigung von drei Windenergieanlagen begehrt. Dabei machten sie insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen der Anlagen durch Lärm und Schattenwurf geltend. Inhalt der Entscheidung Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Saarlouis wies die Beschwerde zurück, da von den in Rede stehenden Windenergieanlagen keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Lärm oder Schattenwurf ausgingen. So erfasse die Anwendung der TA Lärm in Verbindung mit dem hier gewählten alternativen Verfahren nach DIN ISO 9613-2 die Lärmbelastung von Windenergieanlagen ausreichend. Auch sei die Bindungswirkung der TA Lärm einschließlich der über Ziffer A.2.3.4 des Anhangs zur TA Lärm anzuwendenden DIN ISO 9613-2 nicht entfallen, da ein entsprechender Erkenntnisfortschritt in Wissenschaft und Technik derzeit nicht mit der erforderlichen Gewissheit festgestellt werden könne. Jedenfalls im Eilverfahren sei deshalb davon auszugehen, dass eine Schallprognose „auf der sicheren Seite“ liege, wenn sie – wie hier – nach dem alternativen Verfahren erstellt worden sei. Dabei sei auch nicht erforderlich, dass im Rahmen der Schallprognose die Bodendämpfung gänzlich unberücksichtigt bleibe. Weiter sei die Einrichtung einer Schattenabschaltautomatik ein von der Rechtsprechung allgemein anerkanntes Mittel, um unzumutbaren Beeinträchtigungen durch Schattenwurf zu begegnen. Das Abschaltkonzept müsse erst bei Inbetriebnahme der Anlagen vorliegen, da erst dann eine Beeinträchtigung der Antragsteller durch Schattenwurf entstehen könne. Fazit In dieser Entscheidung bestätigt das OVG Saarlouis die Rechtsprechung anderer Oberverwaltungsgerichte zu den aufgeworfenen Themen. So schließt sich das Gericht im Hinblick auf die Frage, ob das alternative Verfahren zur Erstellung der Schallimmissionsprognose noch Stand der Technik ist, der Rechtsprechung des OVG Münster an und bejaht dies jedenfalls für den einstweiligen Rechtsschutz. 1 Auf die weitergehende Rechtsprechung2 und den LAI-Beschluss vom 5./6. September 20173 geht das OVG dabei nicht ein. Der Volltext der Entscheidung kann kostenfrei im Internet abgerufen werden: http://www.rechtsprechung.saarland.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=sl&nr=5775 1 OVG Münster, Beschluss vom 17. Juni 2016 – 8 B 1018/15 (in Rundbrief 3/2017 besprochen). VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. September 2017 – 28 L 3809/17; VG Arnsberg, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 4 K 2130/16 (beide in diesem Rundbrief besprochen). 3 LAI, Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen, Stand 30. Juni 2016, https://www.lai-immissionsschutz.de/documents/20171201-top09_1_anlage_lai_hinweise_wka-_stand_2016_06_30_veroeffentlicht_2_1512116255.pdf. 2 Seite 13 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Genehmigungsverfahren, Windpark im faktischen Vogelschutzgebiet OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. September 2017 – 12 LA 39/17 1. Zu den Voraussetzungen für die Feststellung eines faktischen Vogelschutzgebiets, das (erweitert) nachgemeldet werden soll. 2. Zur Unvereinbarkeit der Errichtung eines Windparks mit einem faktischen Vogelschutzgebiet. (amtliche Leitsätze) Hintergrund der Entscheidung Im vorliegenden Fall entschied das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg über einen Antrag auf Zulassung zur Berufung. Das Verwaltungsgericht (VG) Göttingen hatte in erster Instanz den Antrag der klagenden Projektiererin auf Neubescheidung eines abgelehnten Genehmigungsantrags für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windenergieanlagen abgelehnt.1 Die Anlagen sollten auf einem Gebiet, das im Regionalen Raumordnungsprogramm (RROP) und im Flächennutzungsplan als Vorranggebiet ausgewiesen war, errichtet werden. Dieses Gebiet stellte gleichzeitig ein „Loch“ innerhalb eines Vogelschutzgebietes nach der Vogelschutzrichtlinie 2009/147/EG (VRL) dar. Das in Frage stehende Gebiet sollte ursprünglich im Jahr 2000 mit den umliegenden Flächen als Vogelschutzgebiet gemeldet werden; aufgrund der Festsetzung im RROP und den entsprechenden Darstellungen im Flächennutzungsplan sah die niedersächsische Landesregierung seinerzeit aber davon ab. Die beklagte Genehmigungsbehörde hatte den Genehmigungsantrag mit der Begründung abgelehnt, dass es sich bei dem Gebiet um ein faktisches Vogelschutzgebiet handle, welches durch die Anlagen erheblich beeinträchtigt werde. Daher sei das Vorhaben nicht genehmigungsfähig. Die Klägerin wiederum machte geltend, dass das Gebiet kein faktisches Vogelschutzgebiet sei, da nicht nachgewiesen sei, dass die Nichteinbeziehung des Gebiets auf sachwidrigen Erwägungen beruhe. Außerdem sei die Beeinträchtigung des Gebiets durch die Anlagen nicht erheblich. Inhalt der Entscheidung Das OVG Lüneburg wies den Antrag zurück und bestätigte das Urteil des VG Göttingen. Bei dem in Frage stehenden Gebiet handle es sich um ein faktisches Vogelschutzgebiet. Zwar seien faktische Vogelschutzgebiete auf Grund des weit vorangeschrittenen Gebietsauswahl- und Meldeverfahren die Ausnahme. Ein solcher Ausnahmefall liege hier aber vor. Bei der Identifizierung von faktischen Vogelschutzgebieten seien grundsätzlich zwei Konstellationen zu unterscheiden: Gehe der Mitgliedstaat selbst von einer unzureichenden Meldung des Gebiets aus, so indiziere dies bereits ein faktisches Vogelschutzgebiet. Sei der Mitgliedstaat hingegen der Ansicht, er sei seinen Meldeverpflichtungen nach der Vogelschutzrichtlinie vollständig nachgekommen und habe das Auswahl- und Meldeverfahren abgeschlossen, unterliege das Parteivorbringen, demzufolge ein faktisches Vogelschutzgebiet vorliege, besonderen Darlegungsanforderungen. Dies gelte auch für die Behauptung, dass die Abgrenzung des Vogelschutzgebiets aus ornithologischer Sicht nicht vertretbar sei. Während den Bundesländern bei der Identifizierung eines Gebiets als Vogelschutzgebiet ein Beurteilungsspielraum zukomme, sei die Frage, ob die Ausweisung als Vogelschutzgebiet aus sachfremden Erwägungen nicht stattgefunden hat, gerichtlich voll überprüfbar. 1 VG Göttingen, Beschluss vom 22. Dezember 2016 – 2 A 263/15. Seite 14 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Zum Zeitpunkt der Entscheidung des OVG Lüneburg hatte die niedersächsische Landesregierung bereits eine Nachmeldung des Gebiets beschlossen, sodass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt von einem faktischen Vogelschutzgebiet auszugehen sei. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des VG Göttingen war die landesinterne Willensbildung zur Nachmeldung des Gebiets hingegen noch nicht abgeschlossen. Gleichwohl sei der Nachweis, dass es sich um ein faktisches Vogelschutzgebiet handle, erbracht worden, da keine ornithologischen Gründe für die Nichtmeldung des Gebiets ersichtlich seien. Andere Gründe – wie etwa die Festlegung des Gebiets als Vorranggebiet für die Windenergie im RROP bzw. entsprechende Darstellungen im Flächennutzungsplan – seien nach der VRL unerheblich. Weiter ließ das OVG Lüneburg offen, ob jede Verringerung der Fläche des Vogelschutzgebiets grundsätzlich zu einer erheblichen Beeinträchtigung führe. Aufgrund der erheblichen Flächenreduktion im vorliegenden Fall sei ein alleiniges Abstellen auf dieses Kriterium aber zulässig. Fazit In dieser Entscheidung befasst sich das OVG Lüneburg mit dem aufgrund der weitgehend abgeschlossenen Auswahl und Meldung von Vogelschutzgebieten gegebenen Ausnahmefall des Vorliegens eines faktischen Vogelschutzgebiets und zeigt für diesen Fall den Prüfungsmaßstab auf. Neue Relevanz könnte das Thema im Rahmen des Repowerings bekommen, wenn bestimmte Flächen aufgrund von bestehenden Windparks nicht als Vogelschutzgebiete gemeldet worden sind und nun über die Zulässigkeit neuer Anlagen in diesen Gebieten zu entscheiden ist. Im Hinblick auf die Frage der erheblichen Beeinträchtigung lässt das OVG Lüneburg zunächst ausdrücklich offen, ob Windenergieanlagen in (faktischen) Vogelschutzgebieten schlechthin unzulässig sind. Genauso lässt das Gericht offen, ob jede Verringerung der Fläche eines Vogelschutzgebiets zu einer erheblichen Beeinträchtigung führe; angenommen werden könne dies jedoch bei einer erheblichen Flächenreduktion. Der Volltext der Entscheidung kann kostenfrei im Internet abgerufen werden: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal/page/bsndprod.psml?doc.id=MWRE170007481&st=null&showdoccase=1 Seite 15 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Normenkontrollverfahren, Flächennutzungsplan, harte und weiche Tabuzonen, Vorranggebiete für Natur und Landschaft, Wald, Schutzabstände um Wohnbebauung aufgrund optisch bedrängender Wirkung OVG Lüneburg, Urteil vom 26. Oktober 2017 – 12 KN 119/16 Zu den Grenzen der Möglichkeit, durch nachträgliche Argumente im gerichtlichen Verfahren zu rechtfertigen, dass im Zuge einer Konzentrationsflächenplanung für die Windenergienutzung bestimmte Flächen als sogenannte "harte Tabuzonen" der planerischen Abwägung entzogen wurden. (amtlicher Leitsatz) Hintergrund der Entscheidung Die beklagte Gemeinde hatte in ihrem Flächennutzungsplan vier Sonderbauflächen für die Windenergienutzung dargestellt und diese in den übrigen Teilen des Gemeindegebiets nach § 35 Abs. 3 Satz 3 Baugesetzbuch (BauGB) ausgeschlossen. Die Antragstellerin plant die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen auf Grundstücken, die sich außerhalb der Sonderbauflächen befinden. Im Wege des Normenkontrollverfahrens ging sie deshalb gegen den Flächennutzungsplan vor, soweit dieser eine Ausschlusswirkung gegenüber Vorhaben der Windenergie herbeiführen soll. Mit ihrem Antrag macht sie im Wesentlichen geltend, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Planung nicht hinreichend zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden habe. Inhalt der Entscheidung Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg gab dem Antrag statt. Zunächst habe die Antragsgegnerin die im Regionalen Raumordnungsprogramm (RROP) ausgewiesenen Vorranggebiete für Natur und Landschaft fehlerhaft pauschal als harte Tabuzonen eingeordnet. Vorranggebiete für Natur und Landschaft seien grundsätzlich nicht als harte Tabuzone zu werten. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Pflicht zur Anpassung der Flächennutzungspläne an die Regionalpläne nach § 1 Abs. 4 BauGB. Die Anpassungspflicht stelle nur insoweit ein zwingendes rechtliches Hindernis für die Ausweisung von Sondergebieten für die Windenergienutzung dar, sofern durch die Windenergie das Ziel der Raumordnung beeinträchtigt werde. Im Hinblick auf die Vorranggebiete Natur und Landschaft könne jedoch „nicht ohne nähere Betrachtung der jeweiligen Ausprägung von Natur und Landschaft, namentlich der dort beheimateten Flora und Fauna sowie der Schönheit des vorhandenen Landschaftsbildes, beurteilt werden, ob eine Unvereinbarkeit mit der Windenergienutzung vorliegt.“ Eine solche Betrachtung habe die Antragsgegnerin aber nicht vorgenommen. Es sei auch nicht möglich, im gerichtlichen Verfahren durch eine nachträgliche Einzelfallbetrachtung die natur- und landschaftsschutzfachliche Wertigkeit bestimmter Flächen darzulegen und so aufzuzeigen, dass tatsächlich nur solche Flächen als harte Tabuzonen eingeordnet worden seien, auf welchen die Windenergie objektiv ausgeschlossen ist. Dies stelle zum einen eine Abkehr vom notwendigen Abstraktionsgrad dar; darüber hinaus fehle es bei einem solchen Vorgehen an einer ausreichenden Dokumentation in den Aufstellungsunterlagen. Weiter sei auch die Einordnung des Waldes als harte Tabuzone fehlerhaft. Auch durch das für das fragliche Gebiet geltende RROP sei die Nutzung des Waldes für die Windenergie nicht schlechthin ausgeschlossen; insoweit handle es sich lediglich um einen Grundsatz der Raumordnung. Die Rechtmäßigkeit der harten Schutzabstände von 400 Metern um Wohnbauflächen und gemischte Bauflächen ließ der Senat im Ergebnis offen. Allerdings sei es fehlerhaft, bei der Begründung dieses harten Tabukriteriums auf im Flächennutzungsplan dargestellte Bauflächen nach § 5 BauGB abzustellen, da der Flächennutzungsplan – sofern dem keine tatsächliche Bebauung oder die Festsetzungen wirksamer Bebauungsplänen entgegen stehen – durch den Plangeber geändert werden könne. Die Anknüpfung an Darstellungen der Flächennutzungsplanung sei daher nur als weiches Ausschlusskriterium möglich. Als rechtmäßig bewertete das Gericht hingegen die Einordnung eines Schutzabstands von 400 Metern zu vorhandenen Einzelwohnhäusern im Außenbereich als harte Tabuzone, wenn dieser Abstand mit der optisch bedrängenden Wirkung von rund 200 Meter hohen Referenzanlagen begründet werde. Seite 16 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Genauso könnten entsprechende Schutzabstände als harte Tabuzonen um durch Bebauungsplan als Siedlungsbereiche mit Wohnnutzung festgesetzte Flächen gelegt werden. Fazit Mit diesem Urteil hält das OVG Lüneburg an seiner bisherigen Rechtsprechung fest. Bereits im Jahr 2016 hatte das Gericht geurteilt, dass Ziele der Raumordnung – wie ein Vorranggebiet für Natur und Landschaft – nicht ohne Weiteres als harte Tabuzonen eingeordnet werden können. Vielmehr ist sowohl der Inhalt des Ziels als auch die nachgeordnete Frage, auf welchen Flächen die Windenergie unter Berücksichtigung des Ziels ausgeschlossen ist, durch den Plangeber zu prüfen. 1 Weiter macht das OVG Lüneburg deutlich, dass auch die fehlerhafte Einordnung eines Grundsatzes der Raumordnung als Ziel der Raumordnung und eine darauf gestützte fehlerhafte Einordordnung eines Gebiets – hier des Waldes – als harte Tabuzone zur Fehlerhaftigkeit des Plans führt. Dies verdeutlicht erneut die extrem hohen Anforderungen an eine rechtssichere Planung. Darüber hinaus betont das Gericht, dass eine fehlerhafte Einordnung bestimmter Gebiete als harte Tabuzonen nicht durch ein Nachschieben von Gründen vor Gericht „geheilt“ werden kann. Dagegen spricht nach Auffassung des Gerichts bereits das Erfordernis einer ausreichenden Dokumentation in den Aufstellungsunterlagen. Allerdings gibt das OVG Lüneburg der Planungspraxis in diesem Urteil auch Anhaltspunkte für eine wirksame Einordnung bestimmter Schutzabstände als harte Tabuzonen an die Hand: Schutzabstände um Siedlungsbereiche, die durch einen Bebauungsplan – und nicht durch Flächennutzungsplan – festgesetzt worden sind, stellen nach Auffassung des Gerichts eine harte Tabuzone dar. Zudem können Schutzabstände von 400 Metern zu vorhandenen Einzelwohnhäusern im Außenbereich als harte Tabuzonen qualifiziert werden, wenn dieser Abstand mit der optisch bedrängenden Wirkung von rund 200 Meter hohen – nicht aber niedrigeren – Referenzanlagen begründet werden. Die Einordnung eines Schutzabstandes, welcher dem Dreifachen der Höhe einer Referenzanlage entspricht, als harte Tabuzone hatte das Gericht zuvor als fehlerhaft bewertet.2 Die von den Lüneburger Richtern gebilligte Möglichkeit, einen Schutzabstand aufgrund einer optisch bedrängenden Wirkung festlegen zu können, ist insoweit bemerkenswert, als dass das Vorliegen einer optisch bedrängenden Wirkung grundsätzlich eine Entscheidung des Einzelfalls darstellt und das Ergebnis maßgeblich von Höhe und Größe des Rotordurchmessers, aber auch vom genauen Standort der Windenergieanlage, der Hauptwindrichtung, der Lage des Grundstücks und der Aufenthaltsräume sowie dem Bestehen von Ausweichmöglichkeiten abhängt.3 Der Volltext der Entscheidung kann kostenfrei im Internet abgerufen werden: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal/page/bsndprod.psml?doc.id=MWRE170008194&st=null&showdoccase=1 1 OVG Lüneburg, Urteil vom 23. Juni 2016 – 12 KN 64/14 (in Rundbrief 3/2016 besprochen). OVG Lüneburg, Urteil vom 13. Juli 2017 – 12 KN 206/15 (in Rundbrief 3/2017 besprochen). 3 Zuletzt OVG Münster, Beschluss vom 20. Juli 2017 – 8 B 396/17 (in diesem Rundbrief besprochen). 2 Seite 17 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Genehmigungsverfahren, Landschaftsschutzgebiet, Befreiung OVG Münster, Beschluss vom 8. November 2017 – 8 A 2454/14 Das allgemeine Interesse am Ausbau regenerativer Energien stellt ein besonderes öffentliches Interesse i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) dar, begründet jedoch keinen allgemeinen Vorrang vor dem Landschaftsschutz. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich die Windenergie in besonders gelagerten Einzelfällen gegenüber den Belangen des Landschaftsschutzes durchsetzt, wenn die Landschaft am vorgesehenen Standort weniger schutzwürdig ist. (redaktionelle Leitsätze) Hintergrund der Entscheidung Im vorliegenden Fall hatte das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster über einen Antrag auf Zulassung zur Berufung zu entscheiden. Der Kläger wollte in erster Instanz ohne Erfolg die zuständige Genehmigungsbehörde zur Erteilung eines Vorbescheids verpflichtet wissen. Die Fläche, auf welcher er die Errichtung der Anlagen plante, liegt innerhalb eines Landschaftsschutzgebiets. Innerhalb dieses Gebiets ist die Errichtung von baulichen Anlagen nach Maßgabe von § 26 BNatSchG grundsätzlich verboten. Der Kläger machte jedoch geltend, einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung vom Bauverbot gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses zu haben. Inhalt der Entscheidung Das OVG Münster wies den Antrag zurück. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Befreiung und damit auch keinen Anspruch auf Erteilung des Vorbescheids. Eine Befreiung setze eine Abwägungsentscheidung im Einzelfall voraus, bei der zu prüfen sei, ob die Gründe des Allgemeinwohls so gewichtig sind, dass sie sich gegenüber den Belangen des Landschaftsschutzes durchsetzen. Das allgemeine Interesse am Ausbau regenerativer Energien stelle ein besonderes öffentliches Interesse i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG dar, begründet jedoch keinen allgemeinen Vorrang vor dem Landschaftsschutz. Insbesondere sei es nicht geeignet, Landschaftsschutzgebietsverordnungen im Wege der Befreiung generell zu Gunsten von energiepolitischen Zwecken zu relativieren. Umgekehrt sei es nicht ausgeschlossen, dass sich die Windenergie in besonders gelagerten Einzelfällen gegenüber den Belangen des Landschaftsschutzes durchsetze, wenn die Landschaft am vorgesehenen Standort weniger schutzwürdig sei. Im vorliegenden Fall stelle sich die Landschaft am geplanten Standort jedoch als besonders schutzwürdig dar, sodass der Windenergie kein Vorrang gegenüber den Belangen des Landschaftsschutzes zukomme. Auch die Tatsache, dass innerhalb des Gemeindegebiets der Beigeladenen 47 Prozent der Gesamtfläche unter Natur- und Landschaftsschutz stehen, rechtfertige es nicht, an besonders schutzwürdigen Standorten eine Befreiung vom Bauverbot zu erteilen. Fazit Die Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte zur Befreiung von Bauverboten in Landschaftsschutzgebieten zugunsten der Windenergie ist uneinheitlich. Zunächst hatte sich das OVG Lüneburg gegen die Möglichkeit einer Befreiung zugunsten der Windenergienutzung ausgesprochen, solange sich diese nicht aus der Landschaftsschutzgebietsverordnung selbst ergebe.1 Das OVG Münster wiederum vertritt die Auffassung, dass die Erteilung der Befreiung nicht bereits deshalb ausscheide, weil der Landschaftsplan selbst eine Ausnahme für Vorhaben der Windenergie nicht vorsieht. Vielmehr handele es sich bei der Windenergienutzung um einen für eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG erforderlichen atypischen Fall. Zudem könnten die Ausbauziele für erneuerbare Energien nur erreicht werden, wenn auch Standorte innerhalb von Landschaftsschutzgebieten nicht kategorisch ausgeschlossen würden.2 1 OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. September 2016 – 12 LA 145/15 (in Rundbrief 1/2017 besprochen). OVG Münster, Beschluss vom 9. Juni 2017 – 8 B 1264/16 (in Rundbrief 3/2017 besprochen); OVG Münster, Beschluss vom 27. Oktober 2017 – 8 A 2351/14. 2 Seite 18 von 20 www.fachagentur-windenergie.de An diese grundsätzliche Möglichkeit der Befreiung von Bauverboten in Landschaftsschutzgebieten knüpft das OVG Münster mit diesem Beschluss an. Gleichzeitig wird die bisherige Rechtsprechung relativiert, indem das Gericht davon ausgeht, dass sich die Windenergie nur in „besonderen Einzelfällen“ durchsetzen könne. Griffige Kriterien für das Vorliegen eines solchen Einzelfalls lassen sich der Entscheidung allerdings nur schwer entnehmen; maßgeblich erscheint vielmehr der Eindruck vor Ort. Die Größe des Schutzgebiets soll nach dieser Entscheidung nicht mehr als Argument für eine Befreiung angeführt werden können. Der Volltext der Entscheidung kann kostenpflichtig im Internet abgerufen werden. Seite 19 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Impressum © FA Wind, März 2018 Herausgeber: Fachagentur Windenergie an Land e.V. Fanny-Zobel-Straße 11 I 12435 Berlin Die Fachagentur zur Förderung eines naturund umweltverträglichen Ausbaus der Windenergie an Land e.V. ist ein gemeinnütziger Verein. Er ist eingetragen beim Amtsgericht Charlottenburg, VR 32573 B. Text und Redaktion: Dr. Marike Endell V.i.S.d.P.: Dr. Dirk Sudhaus Haftungsausschluss: Die in diesem Rundbrief enthaltenen Angaben sind nach bestem Wissen erhoben, geprüft und zusammengestellt worden. Eine Haftung für unvollständige oder unrichtige Angaben und Empfehlungen ist ausgeschlossen, sofern diese nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich verbreitet wurden. Bei Fragen und Anregungen wenden Sie sich bitte an die Redaktion unter endell@fa-wind.de. Wenn Sie Ihre Daten für den Rundbrief Windenergie und Recht ändern oder sich abmelden wollen, senden Sie uns einfach eine E-Mail an endell@fa-wind.de. Seite 20 von 20 www.fachagentur-windenergie.de Fachagentur Windenergie an Land e. V. Fanny-Zobel-Straße 11 I 12435 Berlin T + 49 30 64 494 60 - 60 I F + 49 30 64 494 60 - 61 post @ fa-wind.de I www.fachagentur-windenergie.de