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Full text: Europäische Rechtsprechung und deutsches Glücksspielrecht / Meier, Barbara Christiane (Rights reserved)

Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung Schriften zur Allgemeinen Inneren Verwaltung Barbara Christiane Meier Europäische Rechtsprechung und deutsches Glücksspielrecht Die Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf Rechtsetzung und Rechtsanwendung in Deutschland am Beispiel des Glücksspielrechts Fachbereich 21 1 Schriften zur Allgemeinen Inneren Verwaltung, Band 21 2 Barbara Christiane Meier Europäische Rechtsprechung und deutsches Glücksspielrecht Die Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf Rechtsetzung und Rechtsanwendung in Deutschland am Beispiel des Glücksspielrechts Brühl/Rheinland 2014 3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Brühl; Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, Diplomarbeit, 2013, u.d.T.: Die Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf Rechtsetzung und Rechtsanwendung in Deutschland. Eine Untersuchung am Beispiel des Glücksspielrechts ISBN 978-3-938407-65-3 ISSN 000948-0617 Druck: Statistisches Bundesamt Zweigstelle Bonn Impressum: Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung Willy-Brandt-Str. 1 50321 Brühl www.hsbund.de 4 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis .................................................................... 9 1. Einleitung ................................................................................ 13 2. Theoretischer Hintergrund ................................................... 15 3. Analyse der EuGH-Urteile .................................................... 24 3.1 Zugrundeliegende Sachverhalte ........................................... 24 3.2 Wichtigste Ergebnisse der Urteile ........................................ 25 3.3 Inhaltliche Themenbetrachtung ........................................... 26 3.3.1 Rechtfertigung ......................................................................... 27 3.3.2 Rechtfertigungsgründe............................................................. 27 3.3.3 Kohärenz .................................................................................. 29 3.3.4 Kontrollierte Expansion ........................................................... 31 3.3.5 Zuständigkeitsverteilung im Mitgliedstaat .............................. 32 3.3.6 Mitgliedstaatliches Ermessen .................................................. 33 3.3.7 Gegenseitige Anerkennung von Erlaubnissen......................... 35 3.3.8 Vorherige Verhältnismäßigkeitsuntersuchung ........................ 36 3.3.9 Erlaubnisvorschrift mit behördlichem Ermessen .................... 36 3.3.10 Problematik von Monopolverstößen im Internet .................. 37 3.3.11 Internetverbot......................................................................... 37 3.3.12 Fortgeltung bei Unvereinbarkeit? .......................................... 38 3.3.13 Sanktionsverbot bei Unionswidrigkeit .................................. 40 3.4 Formulierungsanalyse ........................................................... 41 3.4.1 Kohärenz .................................................................................. 41 3.4.2 Gegenseitige Anerkennung von Erlaubnissen......................... 42 3.4.3 Nichtanwendung unionswidrigen Rechts ................................ 43 3.5 Begründungsmethodik .......................................................... 43 3.6 Ständige Rechtsprechung...................................................... 44 5 3.7 Verhältnis: Unionsrecht und Deutschland .......................... 45 4. Was muss wie gestaltet sein? ................................................ 47 4.1 Legislative Auswirkungen ..................................................... 47 4.1.1 „Gesamtkonzept“ und konsequente Option ............................ 48 4.1.2 Beibehaltung des bestehenden Systems? ................................ 49 4.1.2.1 Grundsätzliche Möglichkeit eines Monopols....................... 49 4.1.2.2 Vollkommene Regelung anhand des Suchtpotenzials? ....... 49 4.1.2.3 Konkrete Ausgestaltungen.................................................... 54 4.1.3 Andere legitime Ziele .............................................................. 54 4.1.3.1 Möglichkeiten legitimer Ziele .............................................. 55 4.1.3.2 Gefahrenbetrachtung ............................................................ 55 4.1.3.3 Folgen der Gefahrenbetrachtung .......................................... 57 4.1.4 Ausgestaltung einer Erlaubnisregelung ................................... 58 4.1.5 Werbung ................................................................................... 59 4.1.6 Internet ..................................................................................... 60 4.2 Administrative Auswirkungen ............................................. 61 4.2.1 Die neue Rechtslage ................................................................ 61 4.2.1.1 Bei Beibehaltung des bisherigen Hauptziels ........................ 61 4.2.1.2 Bei anderen legitimen Zielen ............................................... 63 4.2.1.3 Übereinstimmung der Praxis mit den Zielen ....................... 64 4.2.1.4 Reaktion auf (Rechts-)Unsicherheit ..................................... 64 4.2.2 Die Übergangszeit bis zu einer Neuregelung .......................... 65 4.2.2.1 Hauptsächliche Monopolregelungen .................................... 65 4.2.2.2 Zielbestimmungen ................................................................ 66 4.2.2.3 Erlaubniserteilung................................................................. 66 4.2.2.4 Untersagung .......................................................................... 70 4.2.2.5 Keine strafrechtliche Sanktion ............................................. 71 5. Was wurde wie geändert? ..................................................... 73 6 5.1 Legislativ ................................................................................. 73 5.1.1 Zielbestimmungen ................................................................... 73 5.1.2 Glücksspielarten....................................................................... 74 5.1.2.1 Lotterien ................................................................................ 74 5.1.2.2 Sportwetten ........................................................................... 74 5.1.2.3 Pferdewetten ......................................................................... 75 5.1.2.4 Automatenspiele ................................................................... 76 5.1.2.5 Casinospiele .......................................................................... 77 5.1.3 Internet ..................................................................................... 77 5.1.4 Werbung ................................................................................... 78 5.1.5 Ländereinheitliches Verfahren ................................................ 79 5.2 Administrativ ......................................................................... 80 5.2.1 Ländereinheitliches Verfahren ................................................ 80 5.2.2 Aufsichtsrechtliche Kompetenzen ........................................... 80 5.2.3 Zielbestimmungen ................................................................... 81 5.2.4 Sportwettenkonzessionen ........................................................ 81 5.2.5 Internet ..................................................................................... 81 5.2.6 Werbung ................................................................................... 81 6. Bewertung ............................................................................... 83 6.1 Kooperation ............................................................................ 83 6.2 Zielbestimmungen.................................................................. 83 6.3 Staatliches Lotteriemonopol ................................................. 84 6.4 Finanzielle Interessen des Staates ........................................ 87 6.5 Internet und Werbung bei Lotterien ................................... 88 6.6 Sportwetten............................................................................. 90 6.7 Pferdewetten ........................................................................... 92 6.8 Automatenspiele ..................................................................... 92 6.9 Casinospiele ............................................................................ 94 7 6.10 Werbung allgemein ................................................................ 96 6.11 Internet allgemein .................................................................. 98 6.12 Ländereinheitliches Verfahren............................................. 98 6.13 Gefahrenuntersuchung ......................................................... 98 7. Schlussbetrachtung .............................................................. 100 7.1 Fazit ....................................................................................... 100 7.1.1 Methodisch............................................................................. 100 7.1.2 Thematisch ............................................................................. 100 7.2 Ausblick ................................................................................ 103 Literatur- und Quellenverzeichnis.............................................. 105 8 Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Fassung aufgrund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon Az. Aktenzeichen BGH Bundesgerichtshof BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise C.M. EuGH, Urteil vom 08.09.2010, C-46/08 (Carmen Media) EG Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag), letzte Fassung bis zum 30.11.2009 gültig Erster GlüÄndStV Erster Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Erster Glücksspieländerungsstaatsvertrag – Erster GlüÄndStV) vom 15.12.2011, in Kraft getreten am 01.07.2012 EU Europäische Union EU-Kommission Europäische Kommission EU-Mitgliedstaaten Mitgliedstaaten der Europäischen Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union gem. gemäß GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz Deutschland 9 für die Bundesrepublik ggf. gegebenenfalls GlüStV 2008 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag GlüStV) vom 30.01.2007, in Kraft getreten am 01.01.2008 GlüStV 2012 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) vom 15.12.2011, Artikel 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Erster Glücksspieländerungsstaatsvertrag – Erster GlüÄndStV) vom 15.12.2011, in Kraft getreten am 01.07.2012 i. S. d. im Sinne de(s / r) i. V. m. in Verbindung mit LottStV Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18. Dezember 2003, in Kraft getreten am 01.07.2004 NRW Nordrhein-Westfalen o. ä. oder ähnlich o. g. oben genannte(r/s/n/m) RennwLottG Rennwett- und Lotteriegesetz Rn. Randnummer Rs. Rechtssache(n) Sitzmitgliedstaat Mitgliedstaat der Europäischen Union, in dem jemand ansässig ist sog. So genannt(e,er,es) SpielV Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung) 10 Stoß EuGH, Urteil vom 08.09.2010, verbundene Rechtssachen C-316/07, C-358/07, C359/07, C-360/07, C-409/07 und C-410/07 (Markus Stoß u.a.) u. a. unter anderem Unionsrecht Recht der Europäischen Union Urt. Urteil v. vom v. a. vor allem VG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof vgl. vergleiche VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz VwVGlüStV Verwaltungsvereinbarung über die Zusammenarbeit der Länder bei der Glücksspielaufsicht und die Einrichtung des Fachbeirats nach § 10 Abs. 1 Satz 2 Glücksspielstaatsvertrag - Verwaltungsvereinbarung Glücksspielstaatsvertrag (VwVGlüStV) VwGO Verwaltungsgerichtsordnung Werberichtlinie Werberichtlinie gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV vom 7. Dezember 2012, z. B. veröffentlicht in Schleswig-Holstein, Amtsbl. SH 2013, 216. WW EuGH, Urteil vom 08.09.2010, C-409/06 (Winner Wetten) z. B. zum Beispiel 11 1. Einleitung Der Krimi im Glücksspielrecht geht weiter! So könnte man das zusammenfassen, was sich im Glücksspielrecht abspielt, wonach die Neuregelung im Glücksspielbereich, die erlassen wurde, um verfassungsrechtlichen Anforderungen zu entsprechen,1 einige Jahre später mit dem Unionsrecht unvereinbar erscheint. Etwas weniger melodramatisch wurde die Urteilsverkündung des EuGH vom 08.09.20102 zum deutschen Glücksspielrecht in den Medien ausgedrückt. „EuGH kippt deutsches Glücksspielmonopol“ 3 – ein Beispiel der infolge der Urteile verbreiteten Meldungen.4 Aber auch diese Aussage birgt eine gewisse Brisanz, wenn man die Kompetenzverteilung zwischen EuGH und nationalen Gerichten betrachtet, nach der der EuGH gerade nicht über die Gültigkeit eines deutschen Monopols entscheiden kann.5 Die hier vorliegenden Urteile des EuGH schaffen allerdings eine neue Bewertung der Anforderungen des Unionsrechts an das nationale Glücksspielrecht in Deutschland. Werden diese nicht erfüllt, werden die entsprechenden Regelungen von deutschen Gerichten für rechtswidrig erklärt. 6 Bei möglicher Nichterfüllung von Anforderungen wären Änderungen der Rechtsgrundlagen sowie der administrativen Praxis und Anwendung notwendig. Nach Urteilen des EuGH von solcher Bedeutung beschäftigen sich die staatlichen Stellen in Deutschland, die für Regelungen und deren Vorbereitung sowie Ausführung zuständig sind, intensiv mit den darin enthaltenen Entscheidungen, Beurteilungen, Abwägungen und der Rechtsauffassung. Denn die Bundesrepublik Deutschland als Ganzes, und damit jede ihrer staatlichen Un- 1 2 3 4 5 6 Erl. GlüStV 2008, S. 9 unter A I 3. EuGH, Urteile v. 08.09.2010, C-409/06 (Winner Wetten – nachfolgend: WW) sowie verbundene Rs. C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07 und C-410/07 (Markus Stoß u.a. – nachfolgend: Stoß) sowie C-46/08 (Carmen Media – nachfolgend: C.M.). Stern.de. So auch: Ennuschat, S. 425 sowie Klöck / Klein, S. 22. Art. 267 AEUV; ausführlicher unter 2. Für die letzten beiden Sätze: EuGH, Urt. v. 18.10.1990, verbundene Rs. C297/88 und C-197/89 (Dzodzi), Rn. 33. 13 tergliederungen im Besonderen, trifft die Verpflichtung, nicht gegen Unionsrecht zu verstoßen.7 Ziel der Diplomarbeit ist es, die Fragen und Beantwortungsschritte der zuständigen staatlichen Stellen in Deutschland in Reaktion auf Urteile des EuGH wie die vom 08.09.2010 aufzuzeigen und nachzuvollziehen – und damit die Auswirkungen der Urteile auf die deutsche Rechtslage zu analysieren. Zudem sollen die tatsächlichen Auswirkungen durch stattgefundene Änderungen dargestellt und v. a. bezüglich der Urteile bewertet werden. So wird gezeigt, wie man von staatlicher Seite mit EuGH-Urteilen umgehen sollte. Zu Beginn werden im zweiten Kapitel die wichtigsten theoretischen Grundlagen, die zum Verständnis der Urteilsaussagen vorauszusetzen sind, beschrieben. Das dritte Kapitel nimmt dann die Analyse der Urteile vor. Der erste Schritt, den staatliche Stellen durchführen müssen, ist nämlich, ein Urteil im Hinblick auf seine Aussagen und Begründungen zu verstehen. Im vierten Kapitel wird analysiert, welche Auswirkungen die Urteile für die deutsche legislative und administrative Rechtslage haben. Es wird untersucht, was an der deutschen Rechtslage wie gestaltet sein muss, damit den Anforderungen der Urteile entsprochen wird, und wo Spielräume bestehen. Ebenfalls wird beleuchtet, wie die Rechtslage in der Zeit bis zu einer Neuregelung für die Verwaltung gestaltet ist. Tatsächlich vollzogene legislative und administrative Änderungen werden im fünften Kapitel behandelt. Daran schließt sich, im sechsten Kapitel, eine Bewertung der erfolgten Änderungen hinsichtlich der analysierten unionsrechtlichen Anforderungen und genereller Gesichtspunkte an. Schließlich wird im siebten Kapitel ein Fazit gezogen und ein Ausblick auf zukünftige Entwicklungen gegeben. 7 Gem. Art. 4 Abs. 3 EUV, so in: C.M., Rn. 69 f. 14 2. Theoretischer Hintergrund Nach dem aktuell geltenden § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 handelt es sich um ein Glücksspiel, „wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt.“ 8 Nach herkömmlicher Unterteilung bestehen fünf Glücksspielarten,9 auf die sich auch die Betrachtung im Rahmen dieser Diplomarbeit bezieht: Lotterien sind Glücksspiele10, die so ausgestaltet sind, dass „einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen ein bestimmtes Entgelt die Chance auf einen Geldgewinn zu erlangen“.11 Sportwetten werden als „Wetten zu festen Quoten auf den Ausgang von Sportereignissen oder Abschnitten von Sportereignissen“12 definiert und stellen als „Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses“ 13 ausdrücklich Glücksspiele dar. Pferdewetten, ebenfalls ausdrücklich Glücksspiele,14 sind „Wetten aus Anlass öffentlicher Pferderennen und anderer öffentlicher Leistungsprüfungen für Pferde.“ 15 Automatenspiele sind „Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten“16 oder im glücksspielrechtlichen 8 9 10 11 12 13 14 15 16 § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012; zum Zufall mehr in § 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012. Von den fünf „Hauptspielarten“ spricht auch: Windoffer, S. 8; Außerdem gehen davon der GlüStV 2008 und 2011 aus. Definition Glücksspiel siehe weiter oben, § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV 2012. Ausspielungen gem. § 3 Abs. 3 Satz 2 GlüStV 2012 werden rechtlich wie Lotterien behandelt, § 3 Abs. 3 Satz 2 GlüStV 2012. § 3 Abs. 1 Satz 4 GlüStV 2012. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV 2012. unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV 2012. § 3 Abs. 1 Satz 5 GlüStV 2012. § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO; so auch: Fischer, S. 23. 15 Sinne „Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit“17. Bestimmend ist also die Erscheinung als Spielgerät, das eine Gewinnmöglichkeit bereithält. Casinospiele sind verschiedene Rouletteformen, Kartenspiele mit Geldeinsatz, Würfelspiele mit Geldeinsatz, 18 „insbesondere Roulette, Baccara, Black Jack, Trente et quarante und Poker jeweils in allen Varianten sowie weitere international oder in Spielbanken eingeführte Glücksspiele“19. Auch setzen einige Regelungen an spezifischen Veranstaltungsorten bestimmter Glücksspielarten an: Orte, in denen Automatenspiele hauptsächlich und klassischerweise angeboten werden, sind Spielhallen und Gaststätten.20 Als Spielhalle gilt „ein Unternehmen oder Teil eines Unternehmens, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten im Sinne des § 33c Abs. 1 Satz 1, [– Automatenspiele i. S. d. GewO –] der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33d Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung [– andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit –] (…) oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient.“21 Spielbanken sind „Spielunternehmen (…), die nach ihrem räumlichen, personellen und organisatorischen Zuschnitt sowie nach Ausstattung, Spielangebot und Erscheinungsbild nach außen die Gewähr dafür bieten, daß [sic!] der Gesetzeszweck und die Anforderungen der Verordnung über öffentliche Spielbanken erfüllt werden.“ 22 Angebotene Spiele in Spielbanken sind Casinospiele, die in Deutschland nur hier angeboten werden dürfen,23 und Automatenspiele. 24 17 18 19 20 21 22 23 24 § 2 Abs. 3 und 4 GlüStV 2012. Fischer, S. 13 f. § 2 Abs. 2 Nr. 7 Werberichtlinie. Fischer, S. 23. § 3 Abs. 7 GlüStV 2012. VGH München: Anwendungsbereich des Spielbankenrechts. NVwZ-RR 1996, 21-22, S. 21. Fischer, S. 13 f. sowie Erl. GlüStV 2012, S. 20 unter A II 6. Dhom, S. 102 sowie ableitbar aus: Liese, S. 200. 16 Die Regulierung öffentlicher Glücksspiele25 ist so strukturiert, dass nicht, wie nach der Grundrechtsordnung üblich, grundsätzlich jede Tätigkeit erlaubt ist, die nicht ausdrücklich verboten wurde,26 sondern es besteht ein grundsätzliches Verbot jeder Glücksspieltätigkeit, es sei denn die konkrete Tätigkeit wurde ausdrücklich erlaubt. 27 Zur Regelung öffentlicher Glücksspiele besteht in Deutschland mittlerweile der dritte Staatsvertrag zwischen den Ländern. 28 Der jeweils aktuelle Staatsvertrag zum Glücksspielrecht gilt, anders als bei Staatsverträgen üblich, nicht nur zwischen den beteiligten Ländern, sondern wie ein Gesetz generell-abstrakt, weil er von den jeweiligen Landesparlamenten ratifiziert wird. 29 Zur Zeit der EuGH-Urteile vom 08.09.2010 ist das der GlüStV 200830. Zuvor war der LottStV 31 maßgeblich. Die Neuregelung erfolgte, weil das BVerfG die Ausgestaltung des LottStV für verfassungswidrig erklärte. 32 Zum Zeitpunkt der Urteile vom 08.09.2010 geht es darum, ob der GlüStV 2008 den Anforderungen des EuGH gerecht werden kann. In dem GlüStV 2008 besteht ein Veranstaltungsmonopol auf Sportwetten und Lotterien.33 Spielbanken sind in diesem im Ansatz gere25 26 27 28 29 30 31 32 33 Öffentlich sind Glücksspiele, „wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht oder es sich um gewohnheitsmäßig veranstaltete Glücksspiele in Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt“, § 3 Abs. 2 GlüStV 2012. BVerfGE 6, 32 (36 f.). Sog. Erlaubnisvorbehalt, § 4 Abs. 1 GlüStV 2008 und § 4 Abs. 1 GlüStV 2012; so auch: Windoffer, S. 7; zur Bezeichnung „Erlaubnisvorbehalt“: BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 13/09, Rn. 73 und 77. Dietlein in: D / H / R, Einf, Rn. 1; zum Regelungsgegenstand siehe: § 2 Satz 1 LottStV, § 2 Satz 1 GlüStV 2008 sowie § 2 Abs. 1 GlüStV 2012. Dietlein in: D / H / R, Einf, Rn. 2. Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) vom 30.01.2007, in Kraft getreten am 01.01.2008 (nachfolgend: GlüStV 2008). Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18. Dezember 2003, in Kraft getreten am 01.07.2004 (nachfolgend: LottStV). BVerfGE 115, 276 (277 und 300) = Leitsatz bzw. Entscheidungsformel Nr. 1 sowie Rn. 79. § 10 Abs. 5 i. V. m. 2 und 1 GlüStV 2008. 17 gelt, 34 wobei die genaue Veranstaltungsorganisation von jedem Land individuell bestimmt wird, teils mit staatlichem Monopol, teils mit Erlaubnismöglichkeit für Private oder mit der Möglichkeit der Auswahl einer staatlichen oder privaten Organisation nach Ausschreibung.35 Das hauptsächlich verfolgte Ziel des GlüStV 2008 ist die Spielsuchtbekämpfung und -prävention.36 Die Aufstellung von Automatenspielgeräten sowie der Betrieb von Spielhallen und ähnlichen Veranstaltungsorten unterliegen zu diesem Zeitpunkt Bundesrecht, der GewO und der SpielV. Dort sind sie vergleichsweise liberal, mit einer Erlaubniserteilung an Private, wenn bestimmte Anforderungen wie die Zuverlässigkeit des Veranstalters erfüllt sind, geregelt. 37 Außerdem besteht bei Erfüllung aller Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf die Erlaubnis. 38 Auch Pferdewetten sind bundesrechtlich, im RennwLottG, geregelt und zwar ebenfalls mit bestimmten Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung an Private39 und mit bestehendem Rechtsanspruch bei Erfüllung der Voraussetzungen.40 Nach Auslaufen des GlüStV 2008 und einer Weitergeltung als Landesgesetz wurde eine 34 35 36 37 38 39 40 §§ 1, 4 bis 8, 20 und 23 GlüStV 2008. Fischer, S. 71 sowie Höxter, S. 2. Erl. GlüStV 2008, S. 10 unter A II 2.1 sowie C.M., Rn. 30. Automatenspielgeräte: § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO, Anforderungen gem. §§ 33c - 33f GewO sowie SpielV. Genannte Veranstaltungsorte: § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO, Anforderungen gem. § 33i GewO sowie SpielV. Automatenspiele: BGH, Urt. v. 29.05.1972, Az. III ZR 119/70, Rn. 15 sowie Marcks, Peter in: L / R, § 33c, Rn. 31. Genannte Veranstaltungsorte: BVerwG, Urt. v. 27.04.1993, Az. 1 C 9/92, Rn. 12 sowie Marcks, Peter in: L / R, § 33i, Rn. 31. § 1 Abs. 1 RennwLottG für Pferdevereine, § 2 Abs. 1 RennwLottG für sog. Buchmacher (gewerbliche Wettveranstalter oder -vermittler), Voraussetzungen: übrige Vorschriften des RennwLottG. BVerwG, Urt. v. 04.10.1994, Az. 1 C 13/93, Rn. 26 sowie Marcks, Peter in: L / R, § 33h, Rn. 17. 18 Neuregelung, der GlüStV 2012,41 erlassen, auch in Kenntnis der Anforderungen des EuGH. 42 Wenn Unklarheit über unionsrechtliche Anforderungen an das deutsche Glücksspielrecht in einem konkreten Rechtsstreit besteht, steht den deutschen Gerichten die Anrufung des EuGH, mittels des Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art. 267 AEUV, offen. 43 Die EuGHUrteile vom 08.09.2010 sind aufgrund solcher Vorabentscheidungsverfahren ergangen.44 In einem Vorabentscheidungsverfahren befindet der EuGH nicht über die Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem Unionsrecht, sondern über Kriterien für die Auslegung des Unionsrechts im Hinblick auf eine Frage des nationalen Gerichts. 45 Die dabei erläuterten Anforderungen des Unionsrechts gelten, bei unverändertem Unionsrecht, abstrakt für jede nationale Rechtslage (sog. erga omnes Wirkung). 46 Somit sind die Anforderungen einzuhalten, auch wenn zwei der Urteile hinsichtlich der Rechtslage unter dem LottStV ergangen sind.47 Der EuGH hat klargestellt, dass es sich bei einer Glücksspieltätigkeit wie dem Anbieten, Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen, also „eine[r] Tätigkeit, die es den Interessenten ermöglicht, gegen Bezahlung an einem Glücksspiel teilzunehmen“ 48, um eine Tätigkeit handelt, die eine Dienstleistung im Sinne des Art. 57 AEUV darstellt und die unter die unionsrechtliche Grundfreiheit 41 42 43 44 45 46 47 48 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) vom 15.12.2011, in Kraft getreten am 01.07.2012 (nachfolgend: GlüStV 2012). Erl. GlüStV 2012, S. 16 unter A I 1 sowie Dietlein in: D / H / R, Einf, Rn. 1. Art. 267 Abs. 1 und 2 AEUV; so auch: BVerfGE 129, 186 (200 f.). C.M., Rn. 1 f., Stoß, Rn. 1 f. sowie WW, Rn. 1 f. Art. 267 AEUV sowie EuGH, Urt. v. 18.10.1990, verbundene Rs. C-297/88 und C-197/89 (Dzodzi), Rn. 33. siehe auch: Ennuschat, S. 425. Vgl. allgemeine Formulierungen im Tenor; so: EuGH, Urt. v. 27.03.1980, Rs. 61/79 (Denkavit italiana), Rn. 16 sowie Karpenstein in: G / H / N, Art. 267 AEUV, Rn. 104 sowie Koenig, S. 451. Urteile Stoß, Rn. 7 sowie WW, Rn. 7; so: EuGH, Urt. v. 27.03.1980, Rs. 61/79 (Denkavit italiana), Rn. 16. EuGH, Urt. v. 21.10.1999, C-67/98 (Zenatti), Rn. 24. 19 der Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV fallen kann,49 sofern ein grenzüberschreitender Bezug besteht.50 Werbung und Vermittlung gehören als „konkrete Einzelheit der Veranstaltung und des Ablaufs der Spiele“ 51 zu der Glücksspieltätigkeit und stellen ebenfalls Dienstleistungen dar.52 Außerdem hat der EuGH für Glücksspieltätigkeiten herausgestellt, dass auch die Niederlassungsfreiheit des Art. 49 AEUV durch mitgliedstaatlich aufgestellte Hindernisse für Veranstalter oder Vermittler berührt sein kann. Dafür muss erstens eine Vermittlung von Angeboten eines Veranstalters, der über eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat verfügt, stattfinden und zweitens zwischen dem Veranstalter und diesem vermittelnd tätig Werdenden ein Vertrag über die Bereitstellung von Mitteln zum Vermitteln von Glücksspielinteressenten und Veranstalter bestehen. 53 Das Verhältnis von Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit wird von dem EuGH so ausgeführt, dass für jeden konkreten Fall geprüft wird, ob eine der Grundfreiheiten diesen hauptsächlich abdeckt oder ob sie gleichrangig anzuführen sind.54 Die Grundfreiheiten des Binnenmarktes, zu denen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit gehören, 55 sind unmittelbar geltendes Unionsrecht. 56 49 50 51 52 53 54 55 56 EuGH, Urt. v. 24.03.1994, C-275/92 (Schindler), Rn. 37 sowie EuGH, Urt. v. 21.10.1999, C-67/98 (Zenatti), Rn. 16. Klassischerweise, wenn das Angebot in einem anderen Mitgliedstaat erfolgt, als der Veranstalter niedergelassen ist, EuGH, Urt. v. 24.03.1994, C-275/92 (Schindler), Rn. 29. WW, Rn. 43; vgl. ursprünglich: EuGH, Urt. v. 24.03.1994, C-275/92 (Schindler), Rn. 22. WW, Rn. 43 sowie EuGH, Urt. v. 24.03.1994, C-275/92 (Schindler), Rn. 22. für die letzten beiden Sätze: EuGH, Urt. v. 06.11.2003, C-243/01 (Gambelli u. a.), Rn. 46 sowie EuGH, Urt. v. 06.03.2007, verbundene Rs. C-338/04, C359/04 und C-360/04 (Placanica u. a.), Rn. 43 sowie Stoß, Rn. 59 f. EuGH, Urt. v. 22.01.2002, C-390/99 (Canal Satélite Digital SL), Rn. 31 sowie EuGH, Urt. v. 24.03.1994, C-275/92 (Schindler), Rn. 22 bis 25 sowie Randelzhofer / Forsthoff in: G / H / N, Art. 57 AEUV, Rn. 179. Frenz, Rn. 377. WW, Rn. 60 sowie EuGH, Urt. v. 21.06.1974, Rs. 2/74 (Reyners), Rn. 24/28 und 32 sowie EuGH, Urt. v. 03.12.1974, Rs. 33/74 (Van Binsbergen), Rn. 24/26 f. 20 Nationale Regelungen von Glücksspieltätigkeiten mit bestimmten Anforderungen und Einschränkungen einer völlig freien Tätigkeitsausübung, stellen grundsätzlich Beeinträchtigungen der genannten unionsrechtlichen Grundfreiheiten dar:57 Beeinträchtigungen liegen bei offenen und versteckten Diskriminierungen von Rechtspersonen aus anderen EU-Mitgliedstaaten und bei Beschränkungen des Zugangs zum nationalen (Glücksspiel-)Markt sowie bei Beschränkungen, die Rechtspersonen aus anderen EU-Mitgliedstaaten rechtlich oder tatsächlich benachteiligen, vor.58 Solche Beschränkungen müssen aber möglich sein, z. B. zum berechtigten Schutz anderer. Eine solche Beeinträchtigung kann tatsächlich auch gerechtfertigt werden, sodass sie die Grundfreiheit nicht verletzt. 59 Für die Rechtfertigung der Beschränkung gelten bestimmte Anforderungen: Es muss ein geschriebener, also in den Verträgen normierter, oder ungeschriebener, in der EuGH-Rechtsprechung entwickelter, Rechtfertigungsgrund vorliegen.60 Eine Rechtfertigung durch einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund, die im Rahmen der Diplomarbeit Bedeutung erlangt, erfolgt aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses. 61 Dabei muss die beschränkende Regelung sich auf einen solchen Grund stützen, unterschiedslos anwendbar, also frei von Diskriminierungen von Rechtspersonen anderer EU-Mitgliedstaaten, sein sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, wonach Beschränkungen zur Verfolgung der angeführten Ziele geeignet und erforderlich sein müs- 57 58 59 60 61 Frenz, Rn. 472 und 469; vgl. EuGH, Urt. v. 15.12.1995, C-415/93 (Bosman), Rn. 92. EuGH, Urt. v. 11.07.1974, Rs. 8/74 (Dassonville), Rn. 5 sowie EuGH, Urt. v. 20.02.1979, Rs. 120/78 (Cassis), Rn. 8 sowie EuGH, Urt. v. 24.11.1993, verbundene Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck), Rn. 16 sowie EuGH, Urt. v. 31.03.1993, C-19/92 (Kraus), Rn. 32 sowie Frenz, Rn. 473, 170 f., 447 f. und 168. Frenz, Rn. 470 und 517; vgl. Systematik in EuGH-Urteilen. Frenz, Rn. 582, 535 und 520; vgl. EuGH, Urt. v. 08.09.2009, C‑42/07 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International), Rn. 55 f. EuGH, Urt. v. 31.03.1993, C-19/92 (Kraus), Rn. 32 sowie EuGH, Urt. v. 30.11.1995, C-55/94 (Gebhard), Rn. 37 sowie EuGH, Urt. v. 20.02.1979, Rs. 120/78 (Cassis), Rn. 8 sowie Frenz, Rn 562. 21 sen.62 Eine spezielle unionsrechtliche Anforderung, als Ausprägung der Geeignetheit im Rahmen der Verhältnismäßigkeit, ist das Kohärenzgebot.63 Dabei gibt es eine vertikale und eine horizontale Ausrichtung.64 Die vertikale Kohärenz bezieht sich auf die Betrachtung nur einer Glücksspielart. 65 Dabei müssen sowohl die Regelungsausgestaltung als auch die tatsächliche Lage und das tatsächliche behördliche Verhalten auf die konsequente Zielverfolgung dieser Glücksspielart hinwirken.66 Die behördliche Politik darf insbesondere nicht konträr wirken. Die horizontale Kohärenz betrachtet den Glücksspielmarkt sektorenübergreifend, also die verschiedenen Glücksspielarten untereinander. 67 Dabei müssen sowohl Regelungen als auch die tatsächliche Lage und das tatsächliche behördliche Verhalten stimmig an den im Glücksspielrecht verfolgten Zielen ausgestaltet sein und die verschiedenen Glücksspielarten unterschiedlich, abgestimmt auf ihr jeweiliges Gefahrenpotenzial für das verfolgte Ziel, 68 behandelt werden.69 Regelmäßig wird die Gefahr von Glücksspielen, zu Spielsucht zu führen, genannt.70 Die Glücksspielarten weisen dabei folgende Abstufung auf: Das höchste Suchtpotenzial haben Automatenspiele.71 Danach 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 EuGH, Urt. v. 31.03.1993, C-19/92 (Kraus), Rn. 32 sowie EuGH, Urt. v. 30.11.1995, C-55/94 (Gebhard), Rn. 37 sowie Frenz, Rn. 562 f., 584, 1226 und 1229. U. a. in: EuGH, Urt. v. 06.11.2003, C-243/01 (Gambelli u. a.), Rn. 67 sowie EuGH, Urt. v. 06.03.2007, verbundene Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u. a.), Rn. 53. Alber, S. 12 sowie Dietlein in: D / H / R, Einf, Rn. 44. Alber, S. 12 sowie Klöck / Klein, S. 23. Dietlein in: D / H / R, Einf, Rn. 45 f. Alber, S. 12 sowie Dietlein in: D / H / R, Einf, Rn. 48 sowie Klöck / Klein, S. 23. Ähnlich: Dietlein in: D / H / R, Einf, Rn. 50. So auch: Klöck / Klein, S. 24. Hayer u. a., S. 29 sowie Drogen- und Suchtbericht, S. 14. Drogen- und Suchtbericht, S. 43 sowie Windoffer, S. 8 f. sowie C.M., Rn. 31. 22 folgen Casinospiele. 72 Sport- und Pferdewetten weisen ein geringeres Suchtpotenzial als die erstgenannten auf,73 Sportwetten werden zum Teil aber auch mit hoher Suchtgefahr bewertet. 74 Lotterien haben, obwohl sie am häufigsten gespielt werden,75 das geringste Suchtpotenzial. 76 Neben diesen Ausführungen haben auch folgende unionsrechtliche Prinzipien eine Bedeutung für die nachfolgend behandelten EuGHUrteile: Nach dem Vorrang unmittelbar geltenden Unionsrechts muss das Unionsrecht nationalen Rechtsvorschriften im Kollisionsfall vorgehen, damit es seine Wirksamkeit entfaltet.77 Folge ist, dass eine nationale Norm dann im konkreten Fall nicht mehr angewendet werden kann, sog. Anwendungsvorrang.78 Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung besagt, dass eine Ware oder die Ausübung einer Tätigkeit durch eine bestimmte Person, die nach den Regelungen eines EUMitgliedstaates für den Markt zugelassen wurde, in der Weise anzuerkennen ist, dass die Zulassung auch auf seinem Hoheitsgebiet gilt oder zumindest die Qualifikationen anzurechnen sind.79 72 73 74 75 76 77 78 79 Windoffer, S. 8 f. und 11; siehe auch: Stoß, Rn. 100 sowie C.M., Rn. 67. Ein erhöhtes Risiko von Spielen in Spielbanken bescheinigt auch: Drogen- und Suchtbericht, S. 43. Sportwetten: Windoffer, S. 8 f. sowie C.M., Rn. 67 und 71 sowie Stoß, Rn. 100 und 107. Pferdewetten: Windoffer, S. 8 f.; davon geht auch aus: Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 94, Erläuterung a zur Grafik. Drogen- und Suchtbericht, S. 43. Drogen- und Suchtbericht, S. 43 f. Windoffer, S. 8 f. sowie C.M., Rn. 67 und 71 sowie Stoß, Rn. 100 und 107 sowie Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 18. EuGH, Urt. v. 15.07.1964, Rs. 6/64 (Costa/E.N.E.L.), Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes, S. 1270 sowie Nettesheim in: G / H / N, Art. 1 AEUV, Rn. 72. EuGH, Urt. v. 09.03.1978, Rs. 106/77 (Simmenthal), Rn. 17/18 sowie WW, Rn. 53 sowie Nettesheim in: G / H / N, Art. 1 AEUV, Rn. 79. Kersting, Martin in: Bergmann, Stichwort: Gegenseitige Anerkennung sowie Urt. v. 20.02.1979, Rs. 120/78 (Cassis), Rn. 14 f. 23 3. Analyse der EuGH-Urteile In Reaktion auf Urteile des EuGH wie die nachfolgend behandelten vom 08.09.2010 müssen die zuständigen Stellen in Deutschland in einem ersten Schritt die Urteile umfassend analysieren. Dabei muss ein Urteil, auch im Gesamtzusammenhang der Lage, zuerst „verstanden“ werden. Dies umfasst die wesentlichen Ergebnisse, Aussagen, Gründe, Formulierungen, Begründungsweisen, konstante Prinzipien und das Verhältnis des Unionsrechts und Deutschlands auszumachen. 3.1 Zugrundeliegende Sachverhalte Jeweils liegt dem nationalen Rechtsstreit die Untersagung einer glücksspielbezogenen Tätigkeit in einem deutschen Bundesland aufgrund des Verstoßes gegen deutsche Monopolregelungen auf Sportwetten durch die zuständige deutsche Behörde zugrunde.80 In dem Fall Carmen Media handelt es sich um einen Anbieter von Sportwetten im Internet, der über eine Erlaubnis aus Gibraltar zur Veranstaltung nur außerhalb Gibraltars verfügt.81 In dem Urteil Stoß u.a. sind mehrere Vermittler von Sportwett-Angeboten betroffen, die jeweils von in anderen EU-Mitgliedstaaten ansässigen Veranstaltern stammen. Jeder der Veranstalter hat eine Erlaubnis aus dem Mitgliedstaat, in dem er seinen Sitz hat. Die Tätigkeit der Vermittler für andere Veranstalter als die Monopolinhaber in Deutschland wurde verboten.82 Auch in dem Fall Winner Wetten sind Vermittler von Sportwetten für einen in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen Anbieter tätig. Die zuständige Behörde wendet die Vorschriften zum Monopol der alten, nicht unionsrechtskonformen Rechtslage für eine Übergangszeit weiter an, was von dem BVerfG gestützt wird, sodass das Verbot für den Vermittler auf dieser Rechtsgrundlage ergeht. 83 80 81 82 83 Siehe z. B. Stoß, Rn. 16, so auch: EuGH-Pressemitteilung. C.M., Rn. 2 und 23 bis 26. Für die letzten drei Sätze: Stoß, Rn. 2, 14 ff und 33. Für die letzten beiden Sätze: WW, Rn. 15 ff., 20 und 25. 24 3.2 Wichtigste Ergebnisse der Urteile Dies sind, in Kürze, die wichtigsten Ergebnisse und Aussagen der Urteile des EuGH vom 08.09.2010:84 • Für das Monopol in Deutschland besteht ein „berechtigte[r](…) Anlass zu der Schlussfolgerung“85, dass es nicht gerechtfertigt ist. 86 • Die EU-Mitgliedstaaten haben einen Wertungsspielraum zur Regelung des Glücksspielmarktes und es existiert keine unionsrechtliche Harmonisierung des Glücksspielrechts. 87 • In verschiedenen EU-Mitgliedstaaten können verschieden restriktive Regelungen des Glücksspielrechts bestehen.88 • Es besteht im Glücksspielrecht keine Pflicht der EU-Mitgliedstaaten, Erlaubnisse anderer EU-Mitgliedstaaten anzuerkennen.89 • Zur Rechtfertigung von Beschränkungen sind unionsrechtliche Anforderungen zu erfüllen: Es müssen zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohl als legitimes Ziel der Beschränkung vorliegen und insbesondere ist die Verhältnismäßigkeit der Regelungsausgestaltung zu wahren, v. a. auch durch eine tatsächliche Zielverfolgung in kohärenter und systematischer Weise. 90 • Staatliche Monopole im Glücksspielrecht sind möglich. 91 • Es ist möglich, dass für einige Glücksspielarten staatliche Monopole bestehen, während andere Arten nicht monopolisiert sind.92 84 85 86 87 88 89 90 91 92 Siehe auch: EuGH-Pressemitteilung. C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 106. C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 106. Stoß, Rn. 76, 79 f., 92 und 111 f. sowie C.M., Rn. 46, 58 f., 83, 85 und 104. Stoß, Rn. 76, 80 und 111 sowie C.M., Rn. 104. Stoß, Rn. 112. C.M., Rn. 55, 60, 64 f. und 85 sowie Stoß, Rn. 78, 88, 93, 97 f. und 114. Stoß, Rn. 79. C.M., Rn. 63 sowie Stoß, Rn. 96. 25 • Wenn staatliche Monopole auf bestimmte Glücksspielarten hauptsächlich mit Spielsuchtbekämpfung, Angebotsbegrenzung und Vermeidung übermäßiger Ausgaben gerechtfertigt werden sollen, müssen die anderen Glücksspielarten auch kohärent und systematisch an diesen Zielen orientiert ausgestaltet sein, damit die Monopolregelung geeignet ist. 93 • Insbesondere die behördliche Politik hinsichtlich jeder Glücksspielart muss mit den allen Glücksspielarten zugrundeliegenden Zielen übereinstimmen. 94 • Das jeweilige Gefährdungspotenzial der Glücksspielarten im Hinblick auf das verfolgte Ziel im Glücksspielbereich ist bei den verschiedenen staatlichen Regelungen, Verhaltensweisen und tatsächlichen Entwicklungen zu berücksichtigen.95 • Ein Verbot des Vertriebskanals Internet für Glücksspiele ist möglich. 96 • Unionsrechtswidrige Regelungen sind auch nicht für eine Übergangszeit bis zu einer Neuregelung anwendbar.97 3.3 Inhaltliche Themenbetrachtung In den Vorlagefragen, die den EuGH-Urteilen vom 08.09.2010 zugrunde liegen, werden v. a. Unklarheiten zu Einzelheiten der Rechtfertigung des staatlichen Monopols auf Sportwetten in Deutschland geäußert, 98 das, je nach Ausgestaltung des konkreten Einzelfalls, eine Beschränkung der unionsrechtlichen Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit darstellt. 99 Von dem EuGH geantwortet wird, wie diese 93 94 95 96 97 98 99 C.M., Rn. 65 bis 68 und 71 sowie Stoß, Rn. 98 ff. und 106 f. C.M., Rn. 66 ff. und 71 sowie Stoß, Rn. 99 f. und 106 f. C.M., Rn. 67 f. und 71 sowie Stoß, Rn. 100 und 106 f. C.M., Rn. 105. WW, Rn. 69. Z. B. Stoß, Rn. 68 f. Stoß, Rn. 64. 26 Grundfreiheiten hinsichtlich bestimmter, abstrakt formulierter Feststellungen aus den konkreten Sachverhalten auszulegen sind. 3.3.1 Rechtfertigung Bei Erfüllung aller Anforderungen ist grundsätzlich auch die Rechtfertigung des Verbots einer Glücksspielart möglich. 100 Weiter stellt der EuGH klar: Alleine die Tatsache, dass verschieden restriktive Beschränkungen101 für verschiedene Glücksspielarten bestehen, beeinträchtigt die Rechtfertigung der Beschränkungen und v. a. die Geeignetheit eines Monopols nicht.102 Dies gilt insbesondere wegen der Unterschiede zwischen verschiedenen Glücksspielarten 103 und auch deshalb, weil ein Monopol, das die restriktivste Regelung darstellt, kursorisch betrachtet, auch am wirksamsten Ziele verfolgt, die auf den Verbraucherschutz gerichtet sind.104 3.3.2 Rechtfertigungsgründe Einige der Ziele der Regelungen von Glücksspielen nennt der EuGH in den Urteilen vom 08.09.2010 und stellt für diese fest, dass er sie als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkennt: 105 • Verschiedene Ausprägungen des Verbraucherschutzes:106 Schutz der Dienstleistungsempfänger, 107 bzw. auf abstrakterer Ebene Verbraucherschutz,108 Spielsuchtbekämpfung 109, Vermeidung 100 C.M., Rn. 45, 55 und 99 sowie Stoß, Rn. 88. Wie ein sehr restriktives staatliches Monopol auf bestimmte Glücksspielarten und ein Erlaubnissystem für die private Veranstaltung anderer Glücksspielarten, C.M., Rn. 63. 102 C.M., Rn. 63. 103 C.M., Rn. 62. 104 C.M., Rn. 63. 105 C.M., Rn. 45 sowie Stoß, Rn. 74. 106 Stoß, Rn. 102. 107 C.M., Rn. 45 sowie Stoß, Rn. 74. 108 C.M., Rn. 55 und 45 sowie Stoß, Rn. 88, 74 und 79. 109 Herzuleiten aus: Stoß, Rn. 70 ff. 101 27 von Anreizen, übermäßige Ausgaben für das Spielen von Glücksspielen zu tätigen110, Vermeidung von Nachfrageanregungen111 und Begrenzung der Ausnutzung der menschlichen Spielleidenschaft112 für Regelungen über Spiele und Wetten mit möglichen „sozialschädliche[n] Folgen“ 113 bei zu viel Nutzung, • Schutz der Sozialordnung 114 und Vorbeugung von Störungen der Sozialordnung115 • Betrugsvorbeugung 116 im Allgemeinen • Lenken von Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen,117 „indem Spielern (…) ein Anreiz gegeben wird, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen“118, und damit in Zusammenhang stehend: Vorbeugung der Ausnutzung von Glücksspieltätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken, 119 speziell durch eine „Politik der kontrollierten Expansion“120. Keine Rechtfertigungsgründe stellen hingegen folgende Erwägungen dar: • Finanzierung uneigennütziger oder im Allgemeininteresse liegender Aktivitäten mit Glücksspieleinnahmen, 121 Verhinderung des Rückgangs von Steuereinnahmen 122 und Maximierung der Einnahmen aus Glücksspielen.123 110 C.M., Rn. 55 sowie Stoß, Rn. 88. Stoß, Rn. 75. 112 Stoß, Rn. 75. 113 Stoß, Rn. 75. 114 C.M., Rn. 45 sowie Stoß, Rn. 74 und 79. 115 C.M., Rn. 55 sowie Stoß, Rn. 88. 116 C.M., Rn. 55 sowie Stoß, Rn. 88. 117 Stoß, Rn. 101. 118 Stoß, Rn. 101. 119 Stoß, Rn. 101. 120 Stoß, Rn. 101. 121 Stoß, Rn. 104. 122 Stoß, Rn. 105. 123 Stoß, Rn. 100. 111 28 3.3.3 Kohärenz Der EuGH stellt klar, dass sich das Erfordernis der kohärenten und systematischen Zielverfolgung nicht nur auf die Ebene einer Glücksspielart, sondern auch auf die Gesamtschau der Regelungen und der tatsächlichen Lage in Bezug auf alle Glücksspielarten bezieht. Die Kohärenz muss dabei neben der normativen Regelung auch in dem tatsächlichen Verhalten und der tatsächlichen Regelungsanwendung der zuständigen Behörden zum Ausdruck kommen. 124 Somit ist bei der Beurteilung der Geeignetheit zur Zielerreichung125 eines Monopols auf bestimmte Glücksspielarten das Kohärenzerfordernis auch so zu verstehen, dass das tatsächliche Verhalten der zuständigen Behörde gegenüber anderen als den monopolisierten Glücksspielarten in einer Gesamtbetrachtung darauf überprüft wird, ob das angeführte Ziel im Glücksspielbereich mit diesem Verhalten kohärent und systematisch verfolgt wird.126 Das Kohärenzgebot erfordert also bei der Wahl einer restriktiven Regelung, dass tatsächlich ein hohes Verbraucherschutzniveau vorliegt, das stetig kohärent und systematisch verfolgt wird. Der „Mechanismus“, mit dem das hohe Schutzniveau sichergestellt wird, nämlich bestimmte und behördlicher Kontrolle unterliegende Festlegungen und Begrenzungen des Angebots, muss schon zusammen mit dem Erlass der Regelung normativ festgelegt sein.127 Darüber hinaus muss zur kohärenten und systematischen Verfolgung eines solchen hohen Verbraucherschutzniveaus auch für das konkrete behördliche Verhalten die Begrenzung im Vordergrund stehen und nicht eine Ausweitung und ein dem Ziel widersprechendes Verhalten wie eine Anregung zur Teilnahme an einem Glücksspiel.128 Die Behörden zeigen, wenn sie allerdings eine Politik der Angebotsausweitung einzelner Glücksspielarten mit höherem Suchtpotenzial 124 Für die letzten beiden Sätze: C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 106. Wie hier die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben und die Spielsuchtbekämpfung, C.M., Rn. 68 und Stoß, Rn. 106. 126 C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 106. 127 Für die letzten beiden Sätze: Stoß, Rn. 83. 128 C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 106. 125 29 betreiben, eine Politik nach außen oder dulden dies, die mehr dem Ziel entspricht, die Teilnahme an Glücksspielen zu erhöhen als den Monopolzielen 129, die verlangen, dass konkretes Verhalten auf eine Verringerung der Spielgelegenheiten und auf eine kohärente und systematische Begrenzung der Glücksspieltätigkeiten gerichtet ist. 130 Aus der Aussage des EuGH folgt, dass bereits eine solche tatsächliche Verhaltensweise der Behörden zusammen mit dem Umstand, dass einige Glücksspielarten mit einem Erlaubnissystem für Private geregelt sind, zur Inkohärenz und Ungeeignetheit eines Monopols führen können.131 Die genannten Aspekte haben nämlich zur Folge, dass nationale Gerichte „berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben“ 132 können, dass die genannten Ziele durch das beschriebene Verhalten gerade nicht mehr „wirksam verfolgt“133 werden.134 Mit dem Monopolziel muss somit auch das Gesamtziel im Glücksspielsektor, in normativer als auch in tatsächlicher Hinsicht, in gewisser Weise übereinstimmen. Auch Werbemaßnahmen für monopolisierte Glücksspielarten, die den Finanzierungsbedarf herausstellen und auf Einnahmenmaximierung angelegt scheinen, werden beanstandet.135 Der Grundsatz, auf dem diese Begründungen und Aussagen aufbauen, ist: Die Rechtfertigung einer restriktiven Maßnahme wie eines Monopols ist durch Anführen des Ziels der Verringerung der Spielgelegenheiten, welches aus dem Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Sozialordnung hergeleitet werden kann, dann ausgeschlossen, wenn Behörden auf irgendeine Weise die Teilnahme an einer oder mehreren Glücksspielarten durch jegliche Anreizsetzung oder Ermunterung vorantreiben, um Einnahmen für den Staat zu gewinnen. Und zwar ist dies deshalb ausgeschlossen, weil sich die Behörden bei Zeigen dieses Verhaltens auf o. g. Ziel nicht mehr konsequent berufen können. Dabei stellt der EuGH auch klar, 129 Wie oben erwähnt sind diese die Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben und der Spielsuchtbekämpfung. 130 C.M., Rn. 68 und Stoß, Rn. 106. 131 C.M., Rn. 68. 132 C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 106. 133 C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 106. 134 C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 106. 135 Stoß, Rn. 100 und 104. 30 dass diese Aussage auch dann gilt, wenn oben beschriebenes behördliches Verhalten sich auf eine andere Glücksspielart bezieht als diejenige, die von der restriktiven Maßnahme, die gerechtfertigt werden soll, umfasst ist. 136 3.3.4 Kontrollierte Expansion Der EuGH hält eine „kontrollierte(…) Expansion“137 des Glücksspielangebots dann für möglich, wenn diese betrügerische und kriminelle Machenschaften im Glücksspielsektor verhindern soll, indem ein gegenüber illegalem Glücksspiel wettbewerbsfähiges Angebot geschaffen wird und Werbung in Maßen eingesetzt wird, um Spieler von illegalen Glücksspielen hin zu genehmigten, kontrollierbaren Angeboten zu bewegen.138 Dabei können die genannten Ziele der Betrugs- und Kriminalitätsprävention und Lenkung von Glücksspieltätigkeiten in beaufsichtigte Bereiche, die zu einer kontrollierten Erweiterung des Glücksspielangebots führen, und der Verbraucherschutz139 als weiteres verfolgtes Ziel, der eine Einschränkung der Glücksspieltätigkeiten erfordert, nebeneinander verfolgt werden. Diese gegenläufigen Ziele schließen sich, entgegen dem Anschein, im Gesamtzusammenhang der nebeneinander verfolgten Ziele einer restriktiven Monopolregelung nicht aus.140 Der Widerspruch zwischen den genannten Zielen wird durch die Tatsache reduziert und die aus den Zielen folgenden notwendigen Maßnahmen ausgeglichen, dass nur im staatlich kontrollierten, legalen Bereich von Glücksspielen die Spieler den gesetzlichen Schutzmechanismen 141 im Glücksspielsektor unterliegen.142 Denn so wird auch ein besserer tatsächlicher Verbraucherschutz für die Spieler, die sonst, gesetzlich ungeschützt, unerlaubtem Glücksspiel 136 Für die letzten vier Sätze: C.M., Rn. 66. Stoß, Rn. 101. 138 Stoß, Rn. 101. 139 In der Ausprägung der Ziele Spielsuchtbekämpfung und Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben. 140 Für die letzten beiden Sätze: Stoß, Rn. 102. 141 Z. B. mit zu erfüllenden Anforderungen und Schutzmaßnahmen. 142 Im Ansatz in: Stoß, Rn. 102; ähnlich auch Nolte, Martin, S. 26. 137 31 nachgingen, erzielt. 143 Die dann erlaubte Werbung für staatlich monopolisierte Glücksspiele muss sich aber in den Grenzen halten, die durch eine kohärente und systematische Verfolgung der Verringerung von Spielgelegenheiten und der Begrenzung von Glücksspieltätigkeiten gesetzt werden. 144 Die Feststellung hingegen, dass staatliche Monopolinhaber145 für monopolisierte Glücksspiele146 massiv werben und darin verbreiten, dass die Einnahmen aus diesen Glücksspielen für im Allgemeininteresse liegende soziale, kulturelle und sportliche Zwecke genutzt werden, führt zu der Vermutung, dass die Einnahmenmaximierung aus Glücksspielen ein Ziel des Monopols darstellt. 147 Auch wenn der EuGH die Finanzierung von Allgemeinwohlanliegen als „zwar nicht gleichgültig“148 bezeichnet, ist dieses Ziel gerade kein Rechtfertigungsgrund.149 Die durch Glücksspieleinnahmen gewonnenen Finanzierungsmöglichkeiten dürfen auf keinen Fall eines der Ziele der Beschränkung von Glücksspieltätigkeiten und schon gar nicht „der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik“150, sondern ausschließlich „eine erfreuliche Nebenfolge“ 151 sein.152 3.3.5 Zuständigkeitsverteilung im Mitgliedstaat Die differenzierte Zuständigkeitsverteilung im Glücksspielrecht in Deutschland 153 sorgt nicht dafür, dass die Erfüllung der unionsrechtlichen Anforderungen nur in Bezug auf den jeweiligen Zuständigkeitsbereich von Bund und Ländern betrachtet werden müsste. Denn nach der expliziten Aussage des EuGH sind „Bestimmungen, Übungen o- 143 Dem Sinn nach auch: Stoß, Rn. 102. Stoß, Rn. 102 und 98 f. 145 Im vorliegenden Fall des Urteils: von Sportwetten. 146 Hier: Lotterien. 147 Stoß, Rn. 100. 148 Stoß, Rn. 104. 149 Stoß, Rn. 104; siehe auch unter 3.3.2. 150 Stoß, Rn. 104. 151 Stoß, Rn. 104. 152 Stoß, Rn. 104. 153 Ebenso ist die Rechtslage für jeden anderen EU-Mitgliedstaat. 144 32 der Umstände (…) [der] internen Rechtsordnung“ 154 keine Rechtfertigungsgründe für Widersprüche zu unionsrechtlichen Anforderungen.155 Somit wird klar, dass gegenüber der EU jeder Mitgliedstaat als Ganzes verantwortlich ist. 156 In dem Fall einer dezentralen Kompetenzverteilung trifft die Pflicht des Mitgliedstaates, also der Bundesrepublik Deutschland, aus dem Unionsrecht, nicht gegen die Grundfreiheiten zu verstoßen, alle Stellen, die für Glücksspiele zuständig sind, gleichermaßen. 157 In dem Ausmaß, in dem die Pflicht zur Erfüllung unionsrechtlicher Anforderungen dies nötig macht, ist eine Kooperation der zuständigen Stellen, indem diese „die Ausübung ihrer jeweiligen Zuständigkeiten koordinieren“ 158, unionsrechtlich zwingend. Dies ist dann der Fall, wenn ohne diese Kooperation, unionsrechtliche Anforderungen wegen divergierender Regelungen nicht erfüllt sind. 3.3.6 Mitgliedstaatliches Ermessen Im Glücksspielrecht besteht ein mitgliedstaatliches Ermessen, das Schutzniveau von Verbrauchern und der Sozialordnung festzulegen, wobei andere Mitgliedstaaten eben nicht das gleiche Schutzniveau und zu dessen Erreichung getroffene Regelungsausgestaltungen wählen oder befürworten müssen. 159 Dieses Ermessen zur Regelung entsprechend der „eigenen Wertordnung“160 kann angesichts der „sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten“161 und der „sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft“ 162, die von Glücksspielen ausgehen, bestehen.163 Das Ermessen erstreckt sich auch auf die Festlegung von Bedingungen der Orga- 154 C.M., Rn. 69. Für die letzten beiden Sätze: C.M., Rn. 69. 156 Ableitbar aus: C.M., Rn. 69. 157 C.M., Rn. 70. 158 C.M., Rn. 70. 159 C.M., Rn. 104 sowie Stoß, Rn. 80 und 111. 160 Stoß, Rn. 76. 161 Stoß, Rn. 76. 162 Stoß, Rn. 76. 163 Stoß, Rn. 76. 155 33 nisation und Kontrolle von Glücksspielveranstaltung und Teilnahme an Glücksspielen.164 Beispiele für Kategorien, die dabei festgelegt werden können, sind Organisationsformen der Veranstaltung, beispielsweise im Wege von Konzessionen, oder die Festlegung und Beschränkung auf bestimmte Orte für Glücksspiele.165 Das Ermessen hat auch im Zusammenhang mit der Rechtfertigung mitgliedstaatlicher Beschränkungen Bedeutung:166 Jeder Mitgliedstaat beurteilt, „ob es zur Erreichung dieser Ziele besser wäre“167, bestimmte Glücksspieltätigkeiten komplett oder teilweise zu verbieten, oder ob dies nicht notwendig ist und stattdessen ein Beschränkungssystem mit Auflagen und Kontrollen gewählt wird. 168 Die Tatsache, dass ein Erlaubnissystem ein milderes Mittel als ein Monopol darstellt, es also Grundfreiheiten weniger stark beschränkt, wirkt sich nicht zwangsläufig auf die Erforderlichkeit aus, da dieses mildere Mittel dann auch gleich geeignet sein muss, um zur Nichterfüllung der Erforderlichkeit einer stärker beschränkenden Maßnahme zu führen.169 Der EuGH erkennt an, dass es, je nach Beurteilung durch die Mitgliedstaaten innerhalb ihres Wertungsspielraumes, für eine bessere Zielverfolgung von Verbraucherschutzzielen 170 durch ein Monopol sprechen kann, und eine Beherrschung der Gefahren des Glücksspielmarktes ermöglicht, wenn staatliche Organe institutionell als interne Aufsichts- und Kontrollstelle für den Monopolinhaber agieren können oder sie über umfassende Aufsichts- und Kontrollrechte über private Veranstalter verfügen.171 Diese zusätzliche, über den Einfluss staatlicher Gesetze und Kontrollen hinausgehende Kontrolle und Lenkung des Verhaltens des Veranstalters kann nämlich als bessere Beeinflussung des Angebotes 164 C.M., Rn. 59. C.M., Rn. 59. 166 C.M., Rn. 46, 58 und 83 ff. sowie Stoß, Rn. 79. 167 Stoß, Rn. 79. 168 C.M., Rn. 46, 58 und 83 ff. sowie Stoß, Rn. 79. 169 EuGH, Urt. v. 10.11.1982, Rs. 261/81 (Rau), Rn. 12 sowie Frenz, Rn. 593 sowie Leible / Streinz in: G / H / N, Art. 34 AEUV, Rn. 118. 170 Wie die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für Glücksspiele und die Spielsuchtbekämpfung. 171 Stoß, Rn. 81 f. 165 34 und bessere Effizienz der Umsetzung der staatlichen Glücksspielpolitik bewertet werden.172 Eine solche mitgliedstaatliche Beurteilung, dass ein Monopol die Ziele besser verfolgt, hat zur Folge, dass gerade keine gleiche Geeignetheit der milderen Beschränkung besteht. Der Ermessensspielraum endet aber dort, wo eine der Anforderungen des Unionsrechts nicht erfüllt wird.173 Insbesondere besteht das Ermessen der Mitgliedstaaten, bestimmte Regelungen zu Glücksspielen zu treffen, unabhängig davon, dass andere Mitgliedstaaten glücksspielrechtliche Erlaubnisse auch nur für ihr jeweiliges Ausland erteilen, also auch für Gebiete anderer EU-Mitgliedstaaten. 174 Das Ermessen wird durch Erlaubnisse aus anderen Mitgliedstaaten in keiner Weise einschränkt oder in eine bestimmte Richtung der Beschränkungsintensität festlegt. 3.3.7 Gegenseitige Anerkennung von Erlaubnissen Eine Anerkennungspflicht der Glücksspielerlaubnis eines in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen Veranstalters ist bei Bestehen eines unionsrechtskonformen Monopols schon „allein aufgrund der Existenz eines solchen Monopols per se175 ausgeschlossen“176. Für den Fall eines unionsrechtswidrigen Monopols gilt:177 Das Ermessen der Mitgliedstaaten bei der Festlegung des Schutzniveaus und bei der Beurteilung der Erforderlichkeit sowie die fehlende unionsrechtliche Harmonisierung im Glücksspielrecht führen zu der Lage, dass keine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung von Glücksspielerlaubnissen aus anderen Mitgliedstaaten besteht. 178 Somit haben Erlaubnisse aus anderen Mitgliedstaaten weder Einfluss auf das mitgliedstaatliche 172 Stoß, Rn. 82. Stoß, Rn. 77 und 114 sowie C.M., Rn. 85. 174 C.M., Rn. 44 und 42. 175 Hervorhebung durch den EuGH. 176 Stoß, Rn. 109. 177 Stoß, Rn. 110. 178 Stoß, Rn. 112. 173 35 Recht, eine eigene Erlaubnis für Glücksspiele vorauszusetzen, 179 noch auf die Erlaubniserteilung. 3.3.8 Vorherige Verhältnismäßigkeitsuntersuchung Der EuGH stellt klar, dass alleine die Tatsache, dass vor Erlass einer restriktiven Regelung keine Verhältnismäßigkeitsuntersuchung durchgeführt wurde, die tatsächliche Verhältnismäßigkeit dieser Regelung oder deren Beweis nicht beeinträchtigt.180 Die zuständigen Behörden müssen den nationalen Gerichten in einem Rechtsstreit über ein Tätigkeitsverbot im Glücksspielbereich zwar alle Unterlagen zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einer restriktiven Regelung vorlegen.181 Aber sie müssen vor Erlass einer restriktiven Regelung gerade nicht zwingend eine Verhältnismäßigkeitsuntersuchung vornehmen, um die Verhältnismäßigkeitsanforderungen des Unionsrechts zu erfüllen.182 3.3.9 Erlaubnisvorschrift mit behördlichem Ermessen Eine wichtige Anforderung an eine Erlaubnisregelung, die eine behördliche Erlaubnis zum Betrieb voraussetzt, ist, dass sie Unionsrecht, insbesondere Grundfreiheiten, nicht daran hindert, praktische Wirksamkeit zu erlangen.183 Eine Erlaubnisregelung, die Behörden mit Ermessen ausstattet, muss, um diese Anforderung zu erfüllen, „auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzen, damit diese nicht willkürlich erfolgt“184, und es muss ein effektiver Rechtsschutz vor Gericht bestehen.185 Ansonsten ist die 179 Stoß, Rn. 113. Stoß, Rn. 72. 181 Stoß, Rn. 71. 182 Stoß, Rn. 72 und 107 Gliederungspunkt i. 183 C.M., Rn. 86. 184 C.M., Rn. 87. 185 C.M., Rn. 86 f. 180 36 Erlaubnisregelung, die die Grundfreiheiten beeinträchtigt, nicht gerechtfertigt. 186 3.3.10 Problematik von Monopolverstößen im Internet Die Kontrolle und Sanktionierung von Verstößen gegen Monopole auf bestimmte Glücksspielarten, die erfolgen, indem im Internet Glücksspiele angeboten werden, ist dann in tatsächlicher Hinsicht schwieriger, wenn diese Verstöße durch im Ausland Ansässige vorgenommen werden. Die Hauptursache, die zu dieser tatsächlichen Schwierigkeit führt, ist die Transnationalität des Internets. Die Transnationalität kann aber kein Grund sein, der angesichts der (ansonsten) verhältnismäßigen Verfolgung von legitimen Zielen, die zwingende Gründe des Allgemeininteresses darstellen, zum Ausschluss der Rechtfertigung der Regelung für den Bereich des Internets führt. 187 Zudem gibt es von ihrer Wirkung ausreichende rechtliche Möglichkeiten, ein Verbot durchzusetzen.188 3.3.11 Internetverbot Der EuGH erkennt an Glücksspielen im Internet die Besonderheit, eine „anders geartete und größere“189 Gefährdungslage aufzuweisen als andere Zugangswege. 190 Diese Gefährdungslage besteht hinsichtlich des Betrugs von Verbrauchern durch Veranstalter 191, des Verbraucherschutzes, des Jugendschutzes und des Schutzes von Menschen mit starker Spielneigung oder bei denen eine solche hervorgerufen werden könnte.192 Gründe für die besondere Gefahrenlage sind laut EuGH der fehlende unmittelbaren Kontakt von Glücksspielveranstaltern und Glücksspielern, die ununterbrochene Präsenz und Nutzungsmöglich186 C.M., Rn. 87 (Gegenschluss aus Rechtfertigungsanforderung). Für die letzten drei Sätze: Stoß, Rn. 86. 188 Stoß, Rn. 87. 189 C.M., Rn. 102. 190 C.M., Rn. 102. 191 C.M., Rn. 102. 192 C.M., Rn. 103. 187 37 keit der Glücksspiele im Internet, ohne große Zugangshindernisse, die in der Internationalität begründete Möglichkeit, dass sehr viele Glücksspiele angeboten werden und das ohne zeitliche Begrenzung in einem geringen Intervall, die Anonymität, die tatsächliche Isolation des Spielers und die Abwesenheit gesellschaftlicher Kontrolle.193 Diese Besonderheiten können dazu führen, dass Nutzer von Glücksspielen im Internet anfälliger für Spielsucht und dafür, übermäßig viel Geld für Glücksspiele auszugeben, sind, mit gravierenden negativen sozialen und moralischen Folgen.194 Außerdem ist die Einführung eines Verbotes des Vertriebs von Glücksspielen im Internet von dem mitgliedstaatlichen Ermessen zur Auswahl des Schutzniveaus der Verbraucher und der Sozialordnung umfasst. 195 Diese Argumente führen dazu, dass ein Totalverbot von Glücksspielen im Internet zur Erreichung legitimer Ziele, die zwingende Gründe des Allgemeininteresses darstellen – wie Spielsuchtbekämpfung, Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für Glücksspiele und Jugendschutz – grundsätzlich eine geeignete Maßnahme ist. Die Geeignetheit wird davon, dass andere „herkömmlichere“ 196 Vertriebswege zulässig sind, nicht berührt. 197 3.3.12 Fortgeltung bei Unvereinbarkeit? Der EuGH macht deutlich, dass mit dem Unionsrecht unvereinbare Rechtsvorschriften auch direkt unangewendet bleiben müssen.198 Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts, der eine „volle Wirkung einheitlich in sämtlichen Mitgliedstaaten“199 der unmittelbar geltenden unionsrechtlichen Rechte und Pflichten, solange sie bestehen, ununterbrochen gewährleistet.200 193 Jeweils genannt in: C.M., Rn. 103. C.M., Rn. 103. 195 C.M., Rn. 104. 196 C.M., Rn. 105. 197 Für die letzten beiden Sätze: C.M., Rn. 105. 198 WW, Rn. 56. 199 WW, Rn. 54. 200 WW, Rn. 54. 194 38 Es darf deshalb keine Rechtsvorschrift oder administrative, judikative oder legislative Praxis in den Mitgliedstaaten geben, die zur Folge hat, dass das Unionsrecht gerade keine volle Wirksamkeit erfährt, auch wenn dies nur in kleinem Umfang geschieht.201 Dabei stellt der EuGH klar, dass selbst die Entscheidung des BVerfG für eine übergangsweise Anwendung einer nationalen Vorschrift, die gegen unmittelbar geltendes Unionsrecht verstößt, die Pflicht nicht auflöst, nationale Rechtsvorschriften, die unmittelbar geltendem Unionsrecht widersprechen, sofort unangewendet zu lassen, um dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts volle Wirkung zu verleihen.202 Für den Fall, dass das staatliche Sportwettenmonopol gerichtlich für unionswidrig befunden wird, 203 gilt: Auch die etwaige Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung der Fortgeltung nichtiger oder ungültiger Handlungen der EU bis zu einer Neuregelung, gem. Art. 264 Abs. 2 AEUV, ist ausgeschlossen.204 Denn im Falle des staatlichen Sportwettenmonopols liegen keine zwingenden Rechtssicherheitserwägungen vor, 205 da aus der EuGH-Rechtsprechung hervorgeht, dass, wenn ein nationales Gericht zu dem Schluss kommt, dass eine Monopolregelung keinen effektiven Beitrag zu einer kohärenten und systematischen Begrenzung der Wetttätigkeiten leistet, 206 ein Verstoß gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit207 vorliegt. 208 Allerdings geht der EuGH nicht darauf ein, ob eine solche analoge Anwendung grundsätzlich überhaupt möglich ist. 209 Eine Ausnahme der Fortgeltung unionswidriger Rechtsvorschriften210 könnte, wenn überhaupt, nur der EuGH selbst beschließen.211 201 WW, Rn. 56. WW, Rn. 60. 203 Wie in dem Urteil WW: WW, Rn. 23, 62 und 68. 204 WW, Rn. 64 bis 67. 205 WW, Rn. 66. 206 Wie hier das VG Köln, WW, Rn. 67 f. 207 Gem. Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV. 208 WW, Rn. 68. 209 WW, Rn. 67. 210 Gem. Art. 264 Abs. 2 AEUV analog. 211 WW, Rn. 67. 202 39 3.3.13 Sanktionsverbot bei Unionswidrigkeit Eine wichtige Aussage für das behördliche Verfahren bei einer unionsrechtswidrigen Regelung steckt in folgender Ausführung: Ein Mitgliedstaat darf „keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen (…), wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat“ 212. Denn im Zusammenhang mit vorausgehenden Aussagen zu Erlaubnissen 213 liegt folgende Auslegung nahe: Die genannte „Verwaltungsformalität“ meint die erteilte Erlaubnis, die Voraussetzung zum Ausüben einer Glücksspieltätigkeit ist. Gegenüber der eigentlichen Tätigkeit ist die Einholung der Erlaubnis als bloße Formalität anzusehen. Zudem verweist die entsprechende Ausführung214 auf eine Wiedergabe der Sachverhaltsbeschreibung, in der gesagt wird, dass keiner der im Ausgangsverfahren beteiligten privaten Sportwettenveranstalter und -vermittler eine Erlaubnis für seine Tätigkeit hat, sowie dass das bestehende staatliche Sportwettenmonopol und die Tatsache, dass keine Regelungen über Voraussetzungen der Erlaubniserteilung an Private vorliegen, dazu führen, dass ein Antrag auf Erlaubniserteilung immer abgelehnt würde und keinerlei Aussicht auf Genehmigung hat.215 Es darf also keine strafrechtliche Sanktion mit der Begründung verhängt werden, dass keine Erlaubnis vorhanden ist, wenn Folgendes vorliegt: Erstens ist die Erlaubniserteilung nach mitgliedstaatlichem Recht nicht möglich oder erfolgte aus einem anderen, dem Mitgliedstaat zuzurechnenden Grund nicht und zweitens ist diese Regelung oder dieser Umstand, der dazu führt, dass keine Erlaubnis erteilt wurde, unionsrechtswidrig. 216 212 Stoß, Rn. 115. Stoß, Rn. 108 bis 114. 214 In: Stoß, Rn. 115. 215 Stoß, Rn. 19. 216 Stoß, Rn. 115. 213 40 3.4 Formulierungsanalyse Hier werden sprachliche Besonderheiten betrachtet. 3.4.1 Kohärenz Seine Auslegung zu einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit des Monopols auf Lotterien und Sportwetten in Deutschland aufgrund der Nichterfüllung des Kohärenzgebots formuliert der EuGH mit folgenden Worten: Die deutschen Gerichte haben „berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung (…)“ 217 der Inkohärenz. Dabei ist zu beachten, dass der EuGH nicht von einer „berechtigten Schlussfolgerung“ spricht, sondern vom „berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung“. Die „berechtigte Schlussfolgerung“ würde in diesem Zusammenhang bedeuten, dass es gute Gründe gäbe, dass sich die deutschen Gerichte in ihren Urteilen für eine Unionsrechtswidrigkeit aussprechen. Da dieser Schluss aber nur „berechtigt“ wäre, hieße das auch, dass ebenso eine andere Konsequenz zumindest möglich, oder sogar die wahrscheinlichere und zu unterstützende Folgerung wäre. Diese andere Konsequenz wäre dann gerade die Vereinbarkeit des Monopols mit dem Unionsrecht. Bei Gegenüberstellung des tatsächlich gewählten Wortlauts „berechtigter Anlass zu der Schlussfolgerung“ wird dann folgende Bedeutung deutlich: Die tatsächliche Lage und Ausgestaltung des Monopols durch die genannten Gegebenheiten218 stellen einen Anlass dar, der sie berechtigt, zur Schlussfolgerung der Unionsrechtswidrigkeit zu kommen. Dies kann im Sinne der Formulierung, „dieser Anlass alleine ist schon berechtigend, ein anderer hingegen wäre es nicht“, aufgefasst werden. Konkrete Feststellungen müssen dann als vergleichbar beurteilt werden, worauf der genannte Schluss 217 218 C.M., Rn. 68 und 71 sowie Stoß, Rn. 106 und 107 Gliederungspunkt iv. Andere Glücksspielarten sind der Veranstaltung Privater zugänglich, nichtmonopolisierte Glücksspielarten mit höherem Suchtpotential werden durch die Behörden mit einer Politik der Angebotsausweitung behandelt, indem Voraussetzungen für den Betrieb reduziert wurden und das Angebot einer Glücksspielart stieg, und die festgestellte Politik führt wahrscheinlicher zur Förderung als zur Eindämmung der Glücksspieltätigkeiten, C.M., Rn. 67 f. und 71. 41 folgt. Es schwingt aber auch der Sinn mit, dass die Gerichte das Recht, zu der Schlussfolgerung zu kommen, haben, es aber nicht wahrnehmen müssen. Hier ist erstens eine Zurückhaltung des EuGH festzustellen, angesichts dessen, dass er sonst die Kompetenzen nationaler Gerichte missachten würde. Zweitens führt diese Formulierung dazu, dass die nationalen Gerichte die Tragweite bzw. Schwere konkreter Feststellungen hinsichtlich der Wirkung entgegen der angeführten Zielerreichung in ihre Beurteilung mit aufnehmen müssen. 219 In Verbindung mit der Formulierung der Pressemitteilung 220 ist die Absicht des EuGH erkennbar, dass er den deutschen Gerichten zumindest den Hinweis gibt, dass seine Ausführungen im Sinne einer Unionsrechtswidrigkeit der Monopolregelung des GlüStV 2008 zu deuten sind. 3.4.2 Gegenseitige Anerkennung von Erlaubnissen Die Feststellung, dass aufgrund des mitgliedstaatlichen Ermessens und der fehlenden unionsrechtlichen Harmonisierung keine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung von Glücksspielerlaubnissen besteht, formuliert der EuGH so: 221 „(…) in Ermangelung jeglicher Harmonisierung des betreffenden Gebiets auf Gemeinschaftsebene kann es beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts keine Verpflichtung (…) geben.“222 Die Formulierung „beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts“ 223 lässt eventuelle Ambitionen erkennen, dass dies in Zukunft aus Sicht des EuGH geändert werden könnte oder sollte. Die Sichtweise des Glücksspielrechts als ein Gebiet unter vielen lässt eine solche Vermutung, dass sich auch dieses Gebiet in den Kreis harmonisierter Rechtsgebiete einreihen könnte, wahrscheinlicher klingen. Die 219 Ähnliche Auffassung: BVerwG, Urteil vom 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Rn. 53. 220 Z. B. Formulierung: „so dass das Monopol nicht mehr gerechtfertigt werden kann“, EuGH-Pressemitteilung, S. 2. 221 Stoß, Rn. 112; siehe auch unter 3.3.7. 222 Stoß, Rn. 112. 223 Stoß, Rn. 112. 42 Formulierung „kann (…) keine Verpflichtung (…) geben“224 kann in dieser Situation als klarer Ausschluss einer Pflicht gedeutet werden. 3.4.3 Nichtanwendung unionswidrigen Rechts Die Formulierung „gemäß Art. 231 Abs. 2 EG – jetzt Art. 264 Abs. 2 AEUV“ 225 lässt erkennen, dass das Nichtanwendungserfordernis des widersprechenden nationalen Rechts ohne Aussetzung der Verdrängungswirkung, wenn eine inkohärente und unsystematische Zielverfolgung vorliegt, nicht nur zur Rechtslage der Entscheidung, sondern auch aktuell und zukünftig gilt. 3.5 Begründungsmethodik Es sind zahlreiche Verweise auf Aussagen aus anderen EuGHEntscheidungen zu finden.226 Damit werden die neuen inhaltlichen Aussagen und Begründungen durch Aufzeigen solcher Entscheidungslinien unterstützt und diese Belege als Methode verwendet, um zu verdeutlichen, dass sich die neuen Aussagen in die bestehende Rechtslage eingliedern und aus dieser folgen. Auch geht der EuGH in seiner Begründung in der Regel zuerst darauf ein, dass eine Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses möglich ist,227 nennt dann aber weitere Anforderungen wie die Diskriminierungsfreiheit und Verhältnismäßigkeit, dabei v. a. die Kohärenz, die erfüllt sein müssen. 228 Sodann führt er die betroffenen Anforderungen weiter aus. Zur Begründung v. a. mitgliedstaatlicher Autonomie und fehlender 224 Stoß, Rn. 112. WW, Rn. 64. 226 WW, Rn. 53 bis 58, 60 f. und 64 ff. sowie C.M., Rn. 40 f., 43 bis 47, 50, 55, 59 ff., 64 ff., 69, 75 f., 84 bis 87, 99, 101 f., 104 und 110 sowie Stoß, Rn. 68 f., 71, 74 bis 81, 88, 91 bis 94, 98 f. 101, 104 f., 111 und 114 f. 227 C.M., Rn. 45, 55, 64 und 99 sowie Stoß, Rn. 74 und 88. 228 C.M., Rn. 44, 46, 55, 60, 64 f. und 85 sowie Stoß, Rn. 77, 79, 83, 88, 97 und 114. 225 43 EU-weiter Einheitlichkeit im Glücksspielrecht führt der EuGH jeweils das mitgliedstaatliche Regelungsermessen an. 229 3.6 Ständige Rechtsprechung V. a. durch Verweise auf Prinzipien und Aussagen anderer Urteile 230 schafft der EuGH eine ständige (Glücksspiel-)Rechtsprechung. Die Anforderung der Diskriminierungsfreiheit und Verhältnismäßigkeit wiederholt der EuGH als tragende Prinzipien der unionsrechtlichen Anforderungen an mitgliedstaatliche Regelungen.231 Der EuGH stellt explizit fest, dass es auf „ständiger Rechtsprechung“232 beruht, dass eine föderale Gliederung mit unterschiedlichen Zuständigkeiten bei der Beurteilung, ob ein Mitgliedstaat die Anforderungen erfüllt, unbeachtlich ist, was hier für das Kohärenzgebot gilt.233 Das Kohärenzerfordernis muss ebenfalls, wegen Erwähnens in mehreren Urteilen und dadurch, dass es als Anforderung mehrfach ausgeführt wurde und breit zu beachten ist, als ständige Rechtsprechung angesehen werden.234 Die Besonderheiten des Internets entwickeln sich als festzu- 229 C.M., Rn. 46, 58 f., 83, 85 und 104 sowie Stoß, Rn. 76, 79 f., 92 und 111. Siehe unter 3.5. 231 C.M., Rn. 44 sowie Stoß, Rn. 114, Verweis auf EuGH, Urt. v. 06.03.2007, verbundene Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u. a.), Rn. 48 f., darin wiederum Verweis auf EuGH, Urt. v. 30.11.1995, C-55/94 (Gebhard), Rn. 37 sowie EuGH, Urt. v. 06.11.2003, C-243/01 (Gambelli u. a.), Rn. 64 f. sowie EuGH, Urt. v. 13.11.2003, C‑42/02 (Lindman), Rn. 25, darin jeweils wiederum Verweise. 232 C.M., Rn. 69. 233 C.M., Rn. 68 f. 234 C.M., u. a. Rn. 55 und 65 sowie Stoß, u. a. Rn. 88 und 98 sowie EuGH, Urt. v. 06.11.2003, C-243/01 (Gambelli u. a.), Rn. 67 sowie EuGH, Urt. v. 06.03.2007, verbundene Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u. a.), Rn. 53 sowie EuGH, Urt. v. 08.09.2009, C‑42/07 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International), Rn. 61 sowie EuGH, Urt. v. 10.03.2009, C-169/07 (Hartlauer), Rn. 55 sowie im Ansatz: EuGH, Urt. v. 21.10.1999, C-67/98 (Zenatti), Rn. 36 f. sowie EuGH, Urt. v. 17.07.2008, C‑500/06 (Corporación Dermoestética), Rn. 39 f. 230 44 stellendes inhaltliches Prinzip.235 Auch das mitgliedstaatliche Ermessen ist ein Prinzip ständiger Glücksspielrechtsprechung.236 3.7 Verhältnis: Unionsrecht und Deutschland Die Ausgestaltung des Ermessens zeigt das Verhältnis deutscher Regelungssouveränität und unionsrechtlicher Grenzen: Das Ermessen sorgt dafür, dass die einzelnen Modalitäten der Glücksspielarten sowie ihrer Organisation, Erlaubnis, Veranstaltung und Vermittlung von den Mitgliedstaaten individuell zu bestimmen sind, sofern die unionsrechtlichen Anforderungen erfüllt werden. 237 Mit seinen Ausführungen zu dem mitgliedstaatlichen Ermessen teilt der EuGH auch mit, dass hier eine eingeschränkte gerichtliche Prüfung erfolgt, bei der nur die Einhaltung aufgestellter Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit überprüft werden kann, nicht aber bestimmt werden darf, welche Beschränkungsform und -intensität genau die „beste“ ist.238 Das Unionsrecht steht einer föderalen Ordnung in Deutschland nicht entgegen; die unionsrechtlichen Verpflichtungen und Anforderungen müssen aber dennoch erfüllt werden, und zwar unbeachtlich der inneren Ordnung.239 Der EuGH stellt heraus, dass deutsche Gerichte dafür zuständig sind, über die Vereinbarkeit konkreter nationaler Rechtsvorschriften mit den von dem EuGH im Wege seiner Kompetenz zur Ausle- 235 Denn ausgeführt in: C.M., Rn. 101 sowie EuGH, Urt. v. 08.09.2009, C‑42/07 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International), Rn. 72. 236 C.M., Rn. 46, 58 f., 83, 85 und 104 sowie Stoß, Rn. 76, 79 f., 92 und 111 sowie EuGH, Urt. v. 24.03.1994, C-275/92 (Schindler), Rn. 61 sowie EuGH, Urt. v. 21.09.1999, C-124/97 (Läärä u. a.), Rn. 35 und 39 sowie EuGH, Urt. v. 21.10.1999, C-67/98 (Zenatti), Rn. 33 sowie EuGH, Urt. v. 11.09.2003, C6/01 (Anomar), Rn. 88 sowie EuGH, Urt. v. 08.09.2009, C‑42/07 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International), Rn. 59 sowie EuGH, Urt. v. 06.03.2007, verbundene Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u. a.), Rn. 47 sowie EuGH, Urt. v. 06.11.2003, C-243/01 (Gambelli u. a.), Rn. 63. 237 C.M., Rn. 46, 58 f., 83, 85 und 104 sowie Stoß, Rn. 76, 79 f., 92 und 111. 238 C.M., Rn. 46. 239 C.M., Rn. 69 f. 45 gung des Unionsrechts dargelegten Anforderungen des Unionsrechts zu entscheiden.240 Die volle Wirksamkeit des Unionsrechts geht nach der Auslegung des EuGH sogar einem höchstrichterlichen Beschluss des BVerfG vor, wenn die übergangsweise Fortgeltung einer unionsrechtswidrigen Regelung betroffen ist. 241 Hier sind die Beeinflussung deutschen Rechts und die Bedeutung des Unionsrechts erkennbar. 240 241 C.M., Rn. 89 sowie WW, Rn. 35. WW, Rn. 60 f. 46 4. Was muss wie gestaltet sein? Im zweiten Schritt analysieren die zuständigen Stellen, welche konkreten Auswirkungen sich aus EuGH-Urteilen wie denen vom 08.09.2010, auf die sich auch folgende Aussagen inhaltlich beziehen, für Deutschland ergeben. Insbesondere sollen in diesem Rahmen notwendige legislative und administrative Änderungen sowie bestehende Spielräume für Konstantes und Änderungen aufgezeigt werden. Es ist also zu klären, wie Regelungen und Verwaltungshandeln aussehen können und müssen, damit den in den EuGH-Urteilen vom 08.09.2010 geäußerten Anforderungen entsprochen wird und damit keine Beanstandungen erfolgen würden. Daneben muss die Rechtslage in der Übergangszeit bis zu einer solchen Neuregelung betrachtet werden. Die Urteilsauslegung und das klare Votum der Pressemitteilung des EuGH sprechen für das Vorliegen einer inkohärenten und unsystematischen Zielverfolgung und somit eines Verstoßes des Sportwettenund Lotteriemonopols in dem GlüStV 2008 gegen Unionsrecht.242 Deutsche Gerichte, darunter auch das BVerwG, haben in ihren Verfahren die Regelungen zu dem Monopol hinsichtlich der Anforderungen der Kohärenz auch tatsächlich als mit dem Unionsrecht unvereinbar erklärt. 243 4.1 Legislative Auswirkungen Eine normative Änderung muss wegen der Unvereinbarkeit zumindest von Teilen des GlüStV 2008 mit dem Unionsrecht erfolgen. Die Frage ist nur, wie diese aussehen muss. Die Regelung muss jedenfalls in Abhängigkeit von der Wahl verfolgter Ziele im Glücksspielsektor und der Regelung der übrigen Glücksspielarten erfolgen. Denn so kann das Gesamtsystem der Regelungen des Glücksspielmarktes dem Anspruch 242 EuGH-Pressemitteilung, Überschrift sowie Stoß, Rn. 99 f. und 106 sowie C.M., Rn. 66 ff.; siehe auch unter 3.4.1. 243 BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Leitsatz 1 sowie VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Leitsatz 3 und Rn. 27 f. sowie VG Halle, Urt. v. 11.11.2010, Az. 3 A 158/09, S. 41 und 58. 47 gerecht werden, kohärent und systematisch an den verfolgten Zielen ausgestaltet zu sein.244 4.1.1 „Gesamtkonzept“ und konsequente Option Um die Kohärenz und damit die Geeignetheit der Regelungen zu gewährleisten, müssen Bund und Länder ein einheitliches Konzept zu einer gesamtheitlichen Zielverfolgung schaffen.245 Dabei sind für alle Glücksspielarten einheitliche Ziele zu bestimmen. Die Regelungen und das Beschränkungsniveau der verschiedenen Glücksspielarten müssen daran und an die Gefährdungspotenziale jeder Glücksspielart hinsichtlich der Zielverfolgung angepasst werden. 246 Ein Änderungsvorschlag unter dem Gesichtspunkt, dass die Glücksspielarten in verschiedenen Gesetzen geregelt sind, wäre zur Herstellung der horizontalen Kohärenz im Glücksspielrecht, dass Bund und Länder gemeinsam an einem GlüStV arbeiten, der alle Glücksspielarten an gemeinsamen Zielen ausrichtet und die Ausgestaltung der Regelungen unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Gefahrenhöhe der einzelnen Glücksspielarten für diese Ziele als stimmiges Gesamtkonzept vornimmt. Wesentliche sowie gemeinsame Regelungen könnten in diesen einen Staatsvertrag übernommen werden. So würde auch der Anspruch des GlüStV 2008, öffentliches Glücksspiel (in Gänze) zu regeln, verwirklicht. 247 Den Anforderungen des EuGH zur Regelungsausgestaltung anhand der Ziele und Gefährdungspotenziale würde bei einer Beibehaltung des hauptsächlichen Ziels der Spielsuchtbekämpfung und -prävention Folgendes besonders entsprechen: Die Regelungen wären konsequent am Spielsuchtpotenzial zu orientieren, sodass die suchtgefährdendste Glücksspielart, die Automatenspiele,248 also der restriktivsten Regelung unterliegen, die mit dem niedrigsten, was 244 So zu verstehen: C.M., Rn. 64 ff. sowie Stoß, Rn. 97 ff.; so auch: BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 15/09, Leitsatz 2 und Rn. 81. 245 C.M., Rn. 69 f. 246 Weiterführung von: C.M., Rn. 64 bis 68 sowie Stoß, Rn. 97 ff. und 106 sowie BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 15/09, Rn. 81. 247 § 2 Satz 1 GlüStV 2008. 248 Siehe unter 2 sowie C.M., Rn. 31. 48 Lotterien sind, 249 am liberalsten für Private sein müssten, und die übrigen Glücksspielarten ihrem Suchtpotenzial entsprechend abgestuft beschränkt werden. 4.1.2 Beibehaltung des bestehenden Systems? Ausgehend von der zum Zeitpunkt der EuGH-Urteile vom 08.09.2010 bestehenden Rechtslage scheint der Wille der Gesetzgeber allerdings ein anderer zu sein.250 Somit soll nachfolgend die Möglichkeit der größtmöglichen Beibehaltung des bisherigen Regelungssystems geprüft werden. 4.1.2.1 Grundsätzliche Möglichkeit eines Monopols Festzuhalten ist zuerst, dass es möglich ist, verschiedene Glücksspielarten unterschiedlich restriktiv251 zu regeln. Auch ein Monopol als Regelung einer oder mehrerer Glücksspielarten ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Das gilt gerade auch, wenn andere Glücksspielarten keinem Monopol unterliegen.252 Die Ausgestaltung des gesamten Regelungssystems ist dann aber dem Kohärenzgebot entsprechend an den Gesamtzielen im Glücksspielsektor abzustimmen. 253 4.1.2.2 Vollkommene Regelung anhand des Suchtpotenzials? In der Konsequenz der EuGH-Urteile vom 08.09.2010 254 muss man sich auch fragen, ob es unionsrechtlich überhaupt möglich ist, Lotte- 249 siehe unter 2. Nolte, S. 15. 251 wie ein sehr restriktives staatliches Monopol auf bestimmte Glücksspielarten und ein Erlaubnissystem für die private Veranstaltung anderer Glücksspielarten, C.M., Rn. 63. 252 für die letzten drei Sätze: C.M., Rn. 63; siehe auch unter 3.2. 253 ableitbar aus: Stoß, Rn. 83 und 99 i. V. m. C.M., Rn. 71, 66 und 68. 254 Da alle Glücksspielarten hinsichtlich der Kohärenz der Regelung einer Glücksspielart zu beachten sind und da der EuGH das unterschiedliche Suchtpotenzial betrachtet. 250 49 rien und Sportwetten, die ein geringeres Suchtpotenzial aufweisen,255 staatlich zu monopolisieren, während man Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial erheblich liberaler, mit einem grundsätzlichen Anspruch auf Erlaubniserteilung für Private regelt. Zur Beantwortung dieser Frage kann man eine Auslegung der Beantwortung der Vorlagefragen zum Kohärenzerfordernis durch den EuGH vornehmen. 256 Danach besteht Anlass zu der Schlussfolgerung, dass die Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben und die Spielsuchtbekämpfung eines Monopols nicht kohärent und systematisch verfolgt werden, wenn andere Glücksspielarten weniger strengen Beschränkungen unterliegen und für Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial eine Politik der Angebotsausweitung und Ermunterung zur Teilnahme sowie des Beschränkungsabbaus zumindest ermöglicht wird 257 bzw. wenn zu diesen Punkten noch der Umstand, dass intensive Werbung für eine staatlich monopolisierte Glücksspielart gemacht wird, die durch die Behandlung der gemeinnützigen Finanzierung durch Glücksspieleinnahmen und deren Bedarf die Vermutung nahe legt, dass die Einnahmenmaximierung ein Ziel des Monopols ist.258 Nach grammatikalischer Auslegung könnte die Verbindung der zwei bzw. drei Voraussetzungen mit der Konjunktion „und“ im Sinne additiver Voraussetzungen verstanden werden, die zusammenkommen müssen, um diese Schlussfolgerung nach sich zu ziehen. Dabei müssten dann mindestens die beiden erstgenannten Voraussetzungen vorliegen, da diese in beiden Textstellen zu der Schlussfolgerung der Inkohärenz führen. Eine Inkohärenz läge aber eben nicht vor, wenn nur eine der Voraussetzungen gegeben wäre. Zu beachten ist außerdem, dass sich der Wortlaut dieser Aussagen des EuGH nur darauf bezieht, dass grundsätzlich Erlaubnissysteme bei anderen Glücksspielarten bestehen und nicht, dass diese anderen Glücksspielarten ein höheres Suchtpotenzial aufweisen. Das Suchtpotenzial spielt in den Ausfüh255 C.M., Rn. 71 sowie Stoß, Rn. 107 Gliederungspunkt iv. In: C.M., Rn. 67 f. und 71 sowie Stoß, Rn. 100 und 106 f. 257 C.M., Rn. 67 f. und 71 sowie Stoß, Rn. 100 und 106 f. 258 Stoß, Rn. 100. 256 50 rungen zu der konkreten Lage der Glücksspielarten, durch das auf Angebotsausweitung und Teilnahmeermunterung angelegte Verhalten der Behörden gegenüber Glücksspielarten mit höherem Suchtpotenzial, eine Rolle. 259 Ergebnis dieser Auslegung wäre also, dass es noch mit dem Unionsrecht vereinbar ist, dass ein staatliches Monopol auf Lotterien und Sportwetten besteht, auch wenn diese ein geringeres Suchtpotenzial haben, während Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial wie Casino- und Automatenspiele der Tätigkeit Privater durch ein System mit behördlicher Erlaubnis zugänglich, also weniger beschränkt sind. Allerdings wird in den EuGH-Urteilen vom 08.09.2010 auch nicht ausdrücklich gesagt, dass eine restriktivere Regelung von Glücksspielen mit niedrigerem Suchtpotenzial und eine liberalere Regelung von Glücksspielen mit höherem Suchtpotenzial hinsichtlich des horizontalen Kohärenzgebots unbedenklich wären. Systematisch gesehen hat der EuGH nach Feststellung, dass verschiedene Glücksspielarten verschieden restriktiv geregelt werden können,260 umgehend und wiederholt die Erfordernisse der Kohärenz betont.261 Zudem spricht die Tatsache gegen die zwingende Voraussetzung, dass die genannten Punkte additiv vorliegen müssen, dass in dem einem der Urteile vom 08.09.2010 zwei Feststellungen, in dem anderen Urteil drei Feststellungen zu der Schlussfolgerung der Inkohärenz führen.262 Diese Feststellungen entsprechen gerade denen, die die deutschen Gerichte mit den Vorabentscheidungsersuchen als Sachverhalt zu der tatsächlichen Lage des deutschen Glücksspielmarktes mitteilen. 263 An diese Sachverhaltsfeststellungen zu der nationalen Lage ist der EuGH gebunden.264 Eine teleologische Auslegung nach dem Sinn und Zweck obiger Aussage 265 ergibt, dass der EuGH eine kohärent an der Zielverfol259 C.M., Rn. 71 und 66 ff. sowie Stoß, Rn. 99 ff., 103 f. und 106 f. Stoß, Rn. 96 sowie C.M., Rn. 63. 261 Stoß, Rn. 97 bis 106 sowie C.M., Rn. 64 bis 68. 262 C.M., Rn. 67 bzw. Stoß, Rn. 100; so auch: VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Rn. 34. 263 C.M., Rn. 31 ff. sowie Stoß, Rn. 25 und 37 ff. 264 Stoß, Rn. 46. 265 C.M., 67 f. und Rn. 71 sowie Stoß, Rn. 100 und 106 f. 260 51 gung ausgestaltete Lage des Glücksspielmarktes durch die Regelungen, das tatsächliche behördliche Verhalten und eine mit dem Ziel übereinstimmende tatsächliche Lage fordert. Dabei scheint es den Zielen des Verbraucherschutzes, der Spielsuchtbekämpfung und der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben fast offensichtlich zu widersprechen, dass Automatenspiele, die hinsichtlich des bei diesen Zielen betrachteten Suchtpotenzials das höchste aufweisen, nicht durch ein staatliches Monopol eingedämmt werden, sondern der Gewerbefreiheit Privater unterliegen, während Glücksspielarten mit weitaus niedrigerem Suchtpotenzial wie v. a. Lotterien und auch Sportwetten staatlich monopolisiert sind.266 Nach dieser Auslegung wäre eine Inkohärenz schon aufgrund einer solchen dem Suchtpotenzial widersprechenden Regelungsweise anzunehmen. 267 Den Urteilen des EuGH vom 08.09.2010 ist zwar die Notwendigkeit der Betrachtung anderer Glücksspiele zu entnehmen. 268 Der EuGH geht aber nicht so weit, eine völlige Ausrichtung der Glücksspielregelungen an den verschiedenen Gefährdungslagen für das verfolgte Ziels wie z. B. an dem Suchtpotenzial hinsichtlich der Spielsuchtbekämpfung zu fordern.269 Es wird gerade nicht beanstandet, dass Glücksspiele mit höherer Suchtgefahr schon liberaleren Regelungen unterliegen. Ansonsten würde der Wertungsspielraum270 der Mitgliedstaaten bei der Festlegung des Schutzniveaus der einzelnen Glücksspiele, aber auch der gesamten Regulierung, leerlaufen. Denn bei diesem Verständnis der Kohärenz würde dem Mitgliedstaat nur noch obliegen, ein legitimes Ziel zu wählen, höchstens noch die restriktivste zu verwendende Regelungsform auszusuchen. Dementsprechend wäre die Regelungsintensität, also das Schutzniveau, der einzelnen Glücksspielarten nach deren Gefahrenhöhe vorherbestimmt. Der mitglied- 266 Im Ergebnis und dem Sinn nach ähnlich: VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Rn. 34. 267 So auch: VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Rn. 32 und 34. 268 C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 106. 269 So auch: BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Rn. 52. 270 Den Wertungsspielraum führt auch BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Rn. 52 an. 52 staatliche Wertungsspielraum wurde für ein solches Ergebnis aber zu sehr von dem EuGH herausgestellt. 271 Auch wenn der EuGH nicht ausdrücklich feststellt, dass das bestehende Regelungssystem mit Unionsrecht vereinbar ist,272 müsste schließlich gerade eine ausdrückliche Feststellung der Unvereinbarkeit getroffen werden. Denn hierhingehend gehen die Vorlagefragen.273 Darüber hinaus haben die vorlegenden Gerichte gerade die Regelungsausgestaltung von Glücksspielarten mit höherem und niedrigerem Suchtpotenzial an sich thematisiert. 274 Der EuGH hat diesen Aspekt aber nicht schon als Beanstandung aufgenommen. 275 Es wäre also zu weit hergeholt, aus den Urteilsformulierungen die Forderung einer völlig passenden Ausgestaltung der Glücksspielarten am Suchtpotenzial in dem Sinne abzuleiten, dass die Glücksspielart mit dem höchsten Suchtpotenzial auch zwingend der restriktivsten Regelung unterliegen muss, die übrigen Glücksspielarten entsprechend ihres absteigenden Gefahrenpotenzials weniger restriktiv zu regeln sind, und die Glücksspielart mit der niedrigsten Gefährdung der liberalsten Regelung unterliegen muss. 276 Das Kohärenzerfordernis ist folglich nicht so weit auszudehnen, dass eine liberalere Regelung von Glücksspielen mit gleichem und höherem Suchtpotenzial alleine schon die Geeignetheit der Zielerreichung einer Monopolregelung beeinträchtigen könnte. 277 Die oben beschriebene Ausgestaltung ist unionsrechtlich zwar möglich, aber von dem Kohärenzgebot eben nicht in der Weise einzufordern, dass andernfalls die Verhältnismäßigkeit nicht gewahrt ist. Allerdings muss eine gewisse Anpassung an das Gefahrenpotenzial, z. B. durch inhaltliche Beschränkungen des Angebots, einige grundsätzliche Verbote und die Verhinderung einer Ausweitungspolitik, sehr 271 C.M., Rn. 46, 58, 83 ff. und 104 sowie Stoß, Rn. 76 und 79 f. Siehe weiter oben und Aussagen der EuGH-Urteile vom 08.09.2010. 273 C.M., Rn. 38 Nr. 2 Halbsatz 1 sowie Stoß, Rn. 27 Nr. 1 Halbsatz 2 und Rn. 42 Nr. 1 Halbsatz 2. 274 Stoß, Rn. 21, 37, 42 Nr. 1 Halbsatz 2 und 24 sowie C.M., Rn. 38 Nr. 2 Halbsatz 1. 275 C.M., Rn. 53 und 67 sowie Stoß, Rn. 66 Nr. iv und 100. 276 So auch: BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Rn. 54. 277 BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Rn. 52; vgl. Stoß, Rn. 93. 272 53 wohl erfolgen, um dem Kohärenzgebot zu entsprechen.278 Der bestehende grundsätzliche Widerspruch zwischen den Regelungen der Glücksspielarten zu der Höhe der Suchtgefahr,279 soweit er das Kohärenzgebot zu beeinträchtigen vermag, muss durch Änderungen der Regelungsausgestaltung aufgehoben werden. Besonders Automatenspiele, mit dem höchsten Suchtpotenzial, aber auch Casinospiele mit hohem Suchtpotenzial, müssen folglich einzeln restriktiver ausgestaltet werden. 280 4.1.2.3 Konkrete Ausgestaltungen Konkrete Ausgestaltungen von Regelungen zur Gewährleistung der Spielsuchtbekämpfung und des Verbraucherschutzes erwähnt auch der EuGH: Beschränkungen des Glücksspielangebots auf eine Höchstanzahl, eine Festlegung der qualitativen Ausgestaltung des Angebots und eine Festschreibung aufsichtsbehördlicher Kontrollen der Einhaltung dieser Bestimmungen. 281 Qualitative Ausgestaltungen können bestimmte Anforderungen, die das Angebot erfüllen muss, sein, z. B. inhaltlicher und organisatorischer Art, Rahmenbedingungen der Veranstaltung, Schutzkonzepte, genaue Abläufe, Einsätze und Gewinne, Verbote bestimmter Glücksspiele, Festlegung einer Mindestspieldauer oder Regeln des Spielablaufs. Dies ist nach obigen Ausführungen so umzusetzen, dass die Begrenzungen, die qualitativen Anforderungen sowie die Kontrollen für Glücksspiele entsprechend der Höhe des Suchtpotenzials mehr oder weniger strikt ausgestaltet sind.282 4.1.3 Andere legitime Ziele Bei diesen Ausführungen und der Bewertung des EuGH ist aber auch zu beachten, dass sich die konkreten Aussagen und die Betrachtung 278 Ableitbar aus: Stoß, Rn. 83, 100 und 106 sowie C.M., 67 f. Ähnlich: VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Rn. 32. 280 Weiterführung von: C.M., Rn. 64 bis 68 sowie Stoß, Rn. 97 ff. und 106 sowie BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 15/09, Rn. 81. 281 Stoß, Rn. 83. 282 Siehe unter 4.1.1, 4.1.2.2 und 3.2. 279 54 des Suchtpotenzials immer darauf beziehen, dass die Spielsuchtbekämpfung und Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben die im Glücksspielwesen und mit der Monopolregelung verfolgten Ziele darstellen. 283 Ggf. könnte die Bewertung also anders aussehen, wenn andere legitime Ziele vorrangig oder ebenso verfolgt und unterschiedliche Gefahrenlagen – nicht nur die Spielsuchtgefährdung – betrachtet werden. 4.1.3.1 Möglichkeiten legitimer Ziele Ein weiteres zu verfolgendes Ziel, das einen unionsrechtlichen Rechtfertigungsgrund darstellt, kann die Betrugsvorbeugung und –bekämpfung darstellen.284 Dabei wäre z. B. die Gefahr und Anfälligkeit der unterschiedlichen Glücksspielarten für Manipulation zu betrachten. Auch die Kriminalitätsvorbeugung und -bekämpfung ist ein solches Ziel. 285 Hier ist die Wahrscheinlichkeit von kriminellen Vorgängen im Zusammenhang mit den jeweiligen Glücksspielarten anzuschauen. 4.1.3.2 Gefahrenbetrachtung Sportwetten und Pferdewetten weisen eine offensichtliche Manipulationsgefahr bezüglich der Beeinflussung des Ausgangs des Sportereignisses, auf das gewettet wird, im Sinne einer Begleitkriminalität, auf.286 Werden sie im Internet betrieben, ist diese Gefahr als noch präsenter einzuschätzen.287 Lotterien werden wegen der Identität des Betreibers und der Gewinnermittlung, wegen der schwer vorauszusagenden, vielfältig beeinflussten Gewinnwahrscheinlichkeit, wegen der Tendenz zu wenigen Anbietern, um die Besonderheit von geringen Einsätzen und möglichen hohen Höchstgewinnbeträgen zu erhalten, und wegen der völligen Unbekanntheit der Anzahl der Teilnehmer 283 C.M., Rn. 57 sowie Stoß, Rn. 90. C.M., Rn. 55 sowie Stoß, Rn. 88. 285 Stoß, Rn. 101. 286 Adams / Rock, S. 381 und 384 sowie BVerfGE 115, 276 (306) = Rn. 106 sowie Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 71 sowie Heseler, S. 103 f. 287 Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 33. 284 55 und richtigen Wettergebnisse, die allerdings einen Einfluss auf die Gewinnhöhe haben, als manipulationsanfälliger und intransparenter als die Sportwettenveranstaltung an sich beurteilt. 288 Besonders Casinospiele im Internet weisen eine hohe Manipulationsgefahr auf.289 Manipulierbar sind ebenfalls Automatenspielgeräte, sodass auch für diese eine Gefahr besteht.290 Auch ist festzustellen, dass die Manipulationsgefahr bei unerlaubtem Glücksspiel höher ist, als sie für die jeweiligen Glücksspielarten in erlaubter Rechtslage ausfällt.291 Betrug durch Nichtauszahlung von Gewinnen, Manipulation der Gewinnquoten und dem Einsatz von Computerviren tritt bei Casinospielen, v. a. im Internet, und Wetten auf.292 Je höher die erzielbaren Gewinne sind, desto anfälliger ist eine Glücksspielart für organisierte Kriminalität. 293 Sportwetten verzeichnen hohe Gewinne und sind für die organisierte Kriminalität, v. a. über das Internet sehr attraktiv. 294 Auch hat sie für Casinospiele Bedeutung.295 Spielautomaten ist ein Kriminalitätsproblem immanent;296 ein Verbot der Veranstaltung durch Private und eine Begrenzung auf lizensierte Spielbanken führen aber voraussichtlich zu einer Kriminalitätsausweitung.297 Für Geldwäscheaktivitäten anfällig sind Casinospiele298 und das Wettwesen, v. a. bei Agieren über das Internet.299 288 Grzeszick, S. 40 ff. sowie Zerfaß, wiwo; zur geringeren Manipulationsgefahr und höheren Transparenz von Sportwetten wegen organisatorischer Trennung und fester Gewinnquotengegenüber anderen Glücksspielen auch: BVerfGE 115, 276 (306) = Rn. 103. 289 Europäische Kommission, Antwort Deutschland, S. 5. 290 Füchtenschnieder-Petry, S. 1 ff. und 5 sowie Alt / Noone u. a., S. 7 und 15 (Positionspapier), S. 12 und 20 (insgesamt). 291 Heseler, S. 100. 292 Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 24 f. und 33. 293 So aufzufassen: BVerfGE 115, 276 (306) = Rn. 105. 294 BVerfGE 115, 276 (306) = Rn. 105. 295 Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 21 und 24. 296 Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 26. 297 Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 28. 298 Europäische Kommission, Antwort Deutschland, S. 5. 299 Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 33. 56 Besonders anfällig für Kriminalität sind Glücksspiele im Internet. 300 Mit der Höhe der Suchtgefahr geht die Höhe der Anfälligkeit für durch Spieler verübte Begleitkriminalität einher, um so ausreichende Finanzmittel für das Spielen von Glücksspielen zu generieren. 301 Für Lotterien besteht keine große Gefahr der Schwarzmarktentwicklung.302 Eine Gefahr der Ausbreitung illegalen Glücksspiels besteht für Sportwetten und Casinospiele.303 Insbesondere über das Internet besteht eine große Gefahr solch illegalen Glücksspiels.304 Zu beachten ist in tatsächlicher Hinsicht, dass das staatliche Sportwettenmonopol während seines Bestandes zu einer deutlichen Schwarzmarktbildung und -ausweitung führte, anstatt eine solche zu verhindern. 305 4.1.3.3 Folgen der Gefahrenbetrachtung Nach Betrachtung der verschiedenen Gefährdungslagen kann festgehalten werden, dass das Veranstaltungsmonopol auf Lotterien mit einer konsequenten Ausgestaltung anhand der Manipulationsgefahr zu begründen wäre. 306 Die anderen Glücksspielarten müssten ebenso hauptsächlich an der Manipulationsbekämpfung und den spezifischen Gefahren hierfür geregelt werden. Allerdings darf dabei nicht außer Acht gelassen werden, dass, wenn man insgesamt auf die Bekämpfung von Kriminalität und deren Prävention abstellt, die Gefahren von Lotterien gegenüber Kriminalitätsgesichtspunkten anderer Glücksspielarten eher schwächer ausgeprägt sind und eine untergeordnete Stellung einnehmen. Eine Begründung eines Lotteriemonopols mit der Manipulationsanfälligkeit wäre demnach rechtlich zwar möglich, aber kritisch zu sehen. Aus Sicht der Gefahr der Ausweitung illegalen Angebots sind Sportwetten, soweit die Schwarzmarkteindämmung ein Ziel 300 Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 72. BVerfGE 115, 276 (306) = Rn. 105. 302 Monopolkommission, S. 60, Gliederungspunkt 52 sowie Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 88. 303 Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 88. 304 Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 88 f. 305 Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 88 bis 91 sowie Nolte, S. 20 f. 306 So auch: Grzeszick, S. 4 und 40 f. 301 57 darstellt, zwingend zu liberalisieren, da ein Monopol hier negative Auswirkungen hat. Der EuGH erkennt für dieses Ziel an, dass erlaubte Angebote zur besseren Zielerreichung als „verlässliche und zugleich attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit“307 ausgestaltet sein können. Um dies zu ermöglichen, kann das Angebot recht umfangreich sein sowie Werbung und moderne Vertriebstechniken zugelassen werden. 308 Dies kann allerdings nur für Glücksspielarten gelten, bei denen auch eine Gefahr der Schwarzmarktausweitung besteht. Automaten- und Casinospiele weisen eine hohe Gefahrenlage hinsichtlich der Kriminalität, Schwarzmarktausbreitung und Manipulationsanfälligkeit auf. Wegen des ebenfalls bestehenden Suchtpotenzials müssten Regelungen getroffen werden, die sämtliche Aspekte umfassen. 309 4.1.4 Ausgestaltung einer Erlaubnisregelung Soll eine Erlaubniserteilung an Private möglich sein, z. B. im Wege eines Konzessionssystems oder einer freien Erlaubniserteilung, oder wird generell eine Erlaubnis in einer Vorschrift vorausgesetzt, muss eine solche Regelung folgende Kriterien des EuGH erfüllen: Wird eine Regelung erlassen, nach der für die Erlaubniserteilung ein administratives Ermessen besteht, müssen objektive, diskriminierungsfreie und vorab festgelegte und bekannte Kriterien für eine Erlaubniserteilung bestimmt werden und ein effektiver gerichtlicher Rechtsschutz sichergestellt sein. 310 Auf die Erlaubnisregelung des § 4 GlüStV 2008 bezogen wurde von deutscher Seite schon im Rahmen der Vorabentscheidungsverfahren gegenüber dem EuGH geltend gemacht, dass die Ermessensausübung durch das Ziel der Regelung, die Anforderungen der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte die geforderten Grenzen erfährt und im deutschen Recht ein umfassender effektiver Rechtsschutz besteht.311 Darüber müssen wegen der Zuständigkeitsverteilung 307 Stoß, Rn. 101. Für die letzten beiden Sätze: Stoß, Rn. 101; siehe unter 3.3.4. 309 Zu Gefahrenpotenzialen: siehe unter 2 und 4.1.3.2. 310 C.M., Rn. 86 f., siehe auch unter 3.3.9. 311 C.M., Rn. 88. 308 58 deutsche Gerichte entscheiden.312 Dabei ist Folgendes festzustellen: Die Entscheidung über eine Erlaubniserteilung ergeht nach pflichtgemäßem Ermessen. 313 Somit sind mit dem Gesetzeszweck, in § 1 GlüStV 2008 durch Zielbestimmungen konkretisiert, und mit den Anforderungen und Grenzen des Ermessens bestimmte Kriterien vorhanden.314 Dadurch sind willkürliche und auf sachfremden Kriterien beruhende Entscheidungen ausgeschlossen.315 Vor den Verwaltungsgerichten besteht effektiver Rechtsschutz vor ermessensfehlerhaften Entscheidungen.316 Diese Kriterien schließen also Willkür aus und gelten für jeden gleichermaßen, sind also nicht diskriminierend. Sie werden an objektiven Bestimmungen wie den Gesetzeszielen und verwaltungsverfahrensrechtlichen und allgemeinen rechtlichen Anforderungen festgemacht, sind also objektiv, und sind bereits im Voraus bekannt, v. a. hinsichtlich der Bindung an Ziele und Grenzen des Ermessens. Die Anforderungen des EuGH317 werden also erfüllt. 318 Eine der Erlaubnisvorschrift des GlüStV 2008 entsprechende Regelung kann somit in die Neuregelung aufgenommen werden. 4.1.5 Werbung Die Ausgestaltung der Werbung für monopolisierte Glücksspiele muss so geregelt werden, dass sie tatsächlich auf das notwenigste und gerade auf das, was zur Zielerreichung der Lenkung zu erlaubten Angeboten führt, beschränkt ist.319 Dabei müssen schon die Regelungen zu möglicher Werbung, v. a. für staatlich monopolisierte Glücksspielar- 312 C.M., Rn. 89. BGH, Urt. v. 14.08.2008, Az. KVR 54/07, Rn. 67 sowie § 40 VwVfG sowie § 8 Abs. 3 Satz 1 VwVGlüStV. 314 BGH, Urt. v. 14.08.2008, Az. KVR 54/07, Rn. 67. 315 BGH, Urt. v. 14.08.2008, Az. KVR 54/07, Rn. 67 sowie § 40 VwVfG sowie § 114 VwGO sowie vgl. BVerfGE 38, 348 (369). 316 BGH, Urt. v. 14.08.2008, Az. KVR 54/07, Rn. 67 sowie § 114 VwGO sowie vgl. BVerfGE 38, 348 (369). 317 Nach C.M., Rn. 86 f.; siehe auch unter 3.3.9 und weiter oben. 318 So auch: Postel in: D / H / R, § 4 GlüStV, Rn. 53. 319 Siehe unter 3.3.4 sowie Stoß, Rn. 103. 313 59 ten, gerade so ausgestaltet sein, dass nicht einmal der Verdacht der tatsächlichen Verfolgung einer staatlichen Einnahmenmaximierung aufkommt. 320 Konkrete Anforderungen an die Ausgestaltung kohärenter Werbung in diesem Rahmen sind folgende: Sie muss in Quantität und Ausgestaltung maßvoll, an dem Begrenzungsziel orientiert, sofern es weiter verfolgt wird, auftreten. 321 Sie darf insbesondere nicht das zur Lenkungswirkung zu erlaubten Glücksspielen erforderliche Maß übersteigen, nicht zu Glücksspielen animieren und nicht aktivierend zum Mitspielen auffordern oder dies anregen, sodass das Interesse und die Spielleidenschaft sonst nicht Spielender geweckt würden, sie darf weiter Glücksspiele nicht unbeschwert und positiv mit einem guten Image darstellen, nicht erklären, dass Interessen des Gemeinwohls durch Glücksspiele mitfinanziert werden, da so ein Bild erzeugt wird, das es zu unterstützen gilt, Gewinne dürfen nicht angepriesen und als verlockend oder leicht erreichbar gezeigt werden und Gefahren des Glücksspiels nicht verharmlosend heruntergespielt werden. 322 Werbung für staatlich monopolisierte Glücksspielarten, die über sachliche Information über bestehende Spielmöglichkeiten hinausgeht, v. a. die zum Spielen auffordert, ist nicht mit den Zielen der Spielsuchtbekämpfung und der Verhinderung problematischen Spielverhaltens vereinbar. 323 Zur Gewährleistung dieser Anforderungen sind genaue normative Vorgaben notwendig wie materielle und formgebundene Verbote, Gebote und Voraussetzungen und eine an der Gefahrenlage der Glücksspielarten orientierte, an die jeweilige Glücksspielart angepasste Regelung. Auch die Art und Weise der Werbung muss normativ bestimmt sein. Zudem sollten Vorgaben zur Quantität gemacht werden. 4.1.6 Internet Das Internetverbot des GlüStV 2008 wurde von dem EuGH nicht beanstandet, sondern sogar als grundsätzlich mit dem Unionsrecht ver320 Ersichtlich aus Stoß, Rn. 104 und 100. Stoß, Rn. 103. 322 Stoß, Rn. 103. 323 BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 15/09, Leitsatz 1 und Rn. 77. 321 60 einbar anerkannt.324 Ein solches vollständiges Verbot kann aus rein unionsrechtlicher Sicht also beibehalten werden. Etwas anderes könnte sich aus tatsächlichen Entwicklungen ergeben. Der OnlineGlücksspielmarkt gewinnt immer mehr an Bedeutung.325 Diese Entwicklung wird durch ein Verbot nicht aufgehalten, sondern findet dann in Illegalität statt. 326 Die Entscheidung über ein Reagieren oder Nichtreagieren liegt, da mit Unionsrecht vereinbar, im Ermessen und Beurteilungsspielraum des deutschen Gesetzgebers. 4.2 Administrative Auswirkungen Speziell für die Verwaltung gelten folgende Anforderungen: 4.2.1 Die neue Rechtslage Aus den EuGH-Urteilen vom 08.09.2010 geht hinsichtlich der Verwaltung hervor, dass auch deren behördliche Glücksspielpolitik einen wichtigen Bestandteil der Kohärenzprüfung darstellt. 327 Das konkrete Verhalten und die feststellbare Politik der mit Glücksspielen befassten Behörden dürfen nicht gegen die Zielverfolgung wirken, sondern müssen konsequent zur Zielverfolgung beitragen.328 Auswirkung dieser EuGH-Urteile und der Neuregelung ist auch die Notwendigkeit der Verwaltung, sich auf die neue Rechtslage einzustellen und eine zielgenaue Verwaltungspraxis zu entwickeln. Dabei sind die Beanstandungen der EuGH-Urteile wichtige Auslegungskriterien für die Vereinbarkeit künftigen Handelns. 4.2.1.1 Bei Beibehaltung des bisherigen Hauptziels Bei Beibehaltung des hauptsächlichen Ziels der Spielsuchtprävention und -bekämpfung ist folgendes konkret vom EuGH beurteiltes Verhal324 C.M., Rn. 105. Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 19. 326 Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 49. 327 C.M., Rn. 66 und 68 sowie Stoß, Rn. 99 f. und 106. 328 C.M., Rn. 66 und 68 sowie Stoß, Rn. 99 f. und 106. 325 61 ten bzw. Zulassen falsch: Eine Liberalisierung der Betriebsbedingungen für Glücksspiele mit hohem Suchtpotenzial, Automatenspiele, in gewerblichen Einrichtungen,329 ein tatsächlicher Anstieg der Spielbankenanzahl, obwohl die darin angebotenen Glücksspiele ein hohes Suchtpotenzial aufweisen, 330 eine Duldung neuer Casinospiele im Internet, trotz der besonderen Suchtgefahr331 sowie intensive Werbemaßnahmen für eine staatlich monopolisierte Glücksspielart, die zudem durch die Behandlung der gemeinnützigen Finanzierung durch Glücksspieleinnahmen und deren Bedarf die Vermutung nahe legen, dass die Einnahmenmaximierung ein Ziel des Monopols ist. 332 Es muss stattdessen eine konsequente Begrenzungspolitik gegenüber Glücksspielarten mit hohem Suchtpotenzial gefahren werden, in zumindest der Ausprägung, dass vorhandene Beschränkungen beibehalten, nicht liberalisiert werden, dass keine, oder nur sehr beschränkt, neue Veranstaltungsorte und Angebote zugelassen werden.333 Darüber hinaus darf Werbung, v. a. für monopolisierte Glücksspielarten nur sehr eingeschränkt und v. a. maßvoll, rein informierend und in größeren Intervallen gemacht werden. Sie darf insbesondere keine positiven Aspekte von Glücksspielen betonen und nicht auf die Verwendung der Einnahmen eingehen.334 Die in der Norm notwendigerweise allgemeingehaltenen Anforderungen und unbestimmten Rechtsbegriff sind zwingend anhand des Zieles der Spielsuchtprävention und –bekämpfung auszulegen,335 sodass im Zweifel eine Werbemaßnahme als nicht zulässig bewertet werden sollte und eingeschränkter durchzuführen ist, um die tatsächliche Zielverfolgung nicht zu gefährden. Wichtig ist, dass die tatsächliche Verfolgung der Spielsuchtprävention und bekämpfung durch die Behörden sich auf alle Glücksspielarten be329 Wie Spielhallen, Schank- und Speisewirtschaften und Beherbergungsbetrieben, C.M., Rn. 67 sowie Stoß, Rn. 100. 330 C.M., Rn. 67. 331 Stoß, Rn. 100. 332 Stoß, Rn. 100. 333 Siehe unter 3.3.3 sowie Stoß, Rn. 83, 88, 98, 100 f. und 106. 334 3.3.4 sowie Stoß, Rn. 103. 335 Aus den Anforderungen der kohärenten und systematischen Zielverfolgung folgend. 62 zieht, und zwar in abgestufter Form nach dem jeweiligen Suchtpotenzial, horizontale Kohärenz, und passend zu der Beschränkungsintensität, vertikale Kohärenz. 336 4.2.1.2 Bei anderen legitimen Zielen Sollten die Ziele der Betrugs- und Kriminalitätsvorbeugung und bekämpfung mehr Gewicht in der Zielverfolgung erhalten, 337 so lässt die Schaffung eines attraktiven, gegenüber illegalen Glücksspielen wettbewerbsfähigen Angebots auch zu, dass das erlaubte Angebot maßvoll, kontrolliert und bedacht erweitert wird, Werbung in diesen Rahmen und zu diesem Zweck eingesetzt wird, aber immer noch maßvoll und an den Zielen orientiert. 338 Hier besteht allerdings auch die Notwendigkeit, den Einsatz und das Ausmaß der Werbung kontrolliert zu halten und für eine tatsächliche Zielverfolgung zu sorgen.339 Auch sind zur tatsächlichen Zielverfolgung Kontrolltätigkeiten der Aufsichtsbehörden notwendig und die tatsächliche Eindämmung von Betrug und Kriminalität ist zu überprüfen und darauf zu reagieren. 340 Spiegelbildlich zu den legislativen Anforderungen, muss die Werbung auch in der tatsächlichen Durchführung, v. a. die für staatlich monopolisierte Glücksspielarten, so ausgestaltet sein, dass kein Verdacht der Verfolgung einer Einnahmenmaximierung bzw. des finanziellen Interesses des Staates aufkommt. 341 Werbemaßnahmen für monopolisierte Glücksspiele sollten also durch die Einnahmen gewonnene Finanzierungsmöglichkeiten und -zwecke gar nicht beinhalten. 336 Vgl. C.M., Rn. 68 sowie Stoß, Rn. 100, 104 und 106; zu Kohärenz siehe unter 2, 3.3.3, 3.4.1 sowie 4.1. 337 Siehe unter 4.1.3. 338 Stoß, Rn. 101. 339 Stoß, Rn. 97 ff. und 102. 340 Folgerung aus einer kohärenten und systematischen Zielverfolgung. 341 Ersichtlich aus: Stoß, Rn. 104 und 100. 63 4.2.1.3 Übereinstimmung der Praxis mit den Zielen Bei sämtlichen Einzelfallmaßnahmen sind die legitimen Ziele sowie die damit übereinstimmende Regelungsabsicht, die durch den Änderungsprozess besonders präsent ist, zu beachten. Diese Ausrichtung muss stets an den Gesamtzielen erfolgen und das Verhältnis zu anderen Glücksspielarten betrachtet werden. Die Ausgestaltung einer übereinstimmenden tatsächlichen Lage ist nicht nur zu planen, sondern auch durch tatsächliches Handeln herbeizuführen. Dabei sollte eine stetige Kontrolle der Übereinstimmung der Anwendung, der tatsächlichen Lage und der zugrundeliegenden Regelung mit Unionsrecht, bei jeder behördlichen Entscheidung, erfolgen. So wird eine permanente Praxiskontrolle gewährleistet. Bleibt das Hauptziel der Spielsuchtprävention und -bekämpfung bestehen, sollte im Zweifel zugunsten einer Begrenzung im Sinne der Erfordernisse des Schutzes vor Spielsucht entschieden werden. Im Falle einer Mitwirkung an einer Normänderung sind die Auswirkungen dieser einen Änderung auf die anderen Glücksspielarten und das Gesamtsystem zwingend zu berücksichtigen.342 4.2.1.4 Reaktion auf (Rechts-)Unsicherheit Unsicherheit im Glücksspielmarkt wurde geschaffen wegen zahlreicher Neuregelungen und gerichtlicher Beanstandungen.343 Darauf sollte die Verwaltung reagieren, indem sie ihr juristisches Fachwissen in die legislative Neuregelung einbringt, sodass diese eine nachhaltig rechtmäßige Rechtslage schafft und keine weitere Unsicherheit geschaffen wird. Darüber hinaus sollte die Verwaltung, nach Erlass einer Regelung, diese neuen Bedingungen in die Öffentlichkeit und v. a. an betroffene Glücksspielunternehmer herantragen, z. B. durch Tagungen sowie Informationsangebote und so der Unsicherheit durch umfassende Information entgegenwirken. 342 Für diesen Absatz: Folgerungen aus den oben beschriebenen Kohärenzanforderungen; siehe auch unter 3.3.3 und 4.1. 343 So auch: Heeg / Levermann, S. 726. 64 4.2.2 Die Übergangszeit bis zu einer Neuregelung Fraglich ist, welche Rechtslage bis zu einer Neuregelung besteht, welche Vorschriften ggf. weiter gelten und was passiert, wenn die wesentlichen Vorschriften des GlüStV 2008 nicht anwendbar sind. Für die weitere Anwendbarkeit von Teilen einer mit dem Unionsrecht unvereinbaren Rechtsvorschrift gilt der Grundsatz des BVerwG, dass der übrige, nicht gegen Unionsrecht verstoßende Teil nur dann für sich genommen weiter bestehen kann, wenn dieser einen selbstständig bestehenden Gehalt hat, der mit dem Willen des Gesetzgebers übereinstimmt, bzw. diesem Willen „noch am ehesten entspricht.“344 4.2.2.1 Hauptsächliche Monopolregelungen Da das staatliche Veranstaltungsmonopol auf Sportwetten und Lotterien wegen der tatsächlichen Ausgestaltung des Monopols und des Glücksspielsektors durch deutsche Gerichte tatsächlich für unionswidrig befunden wurde, 345 darf § 10 Abs. 5 GlüStV 2008, der dieses im Wesentlichen statuiert, auch von der Verwaltung, sofort nicht mehr angewendet werden, um dem Vorrang des Unionsrechts durch Gewährleistung der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts gerecht zu werden. 346 Die Veranstaltung von Sportwetten und Lotterien unterliegt dann folglich keinem staatlichen Monopol mehr. Das Monopol wird neben § 10 Abs. 5 GlüStV 2008 auch durch § 10 Abs. 1 und 2 ausgestaltet. 347 Denn § 10 Abs. 1 und 2 GlüStV 2008 verleihen dem Staat in verschiedenen möglichen Rechtsformen die Aufgabe der „Sicherstellung“ des Angebots von Sportwetten und Lotterien. Nach § 10 Abs. 5 GlüStV 2008 darf eine Erlaubnis für das Veranstalten dieser Glücksspiele nur den in Abs. 2 Genannten, also dem Staat, verliehen werden. 344 BVerwG, Urt. v. 12.11.1997, Az. 6 C 12/96, Rn. 29. Siehe unter 4 sowie z. B. VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Rn. 26 und Leitsatz 1 sowie VG Halle, Urt. v. 11.11.2010, Az. 3 A 158/09, S. 41 und 58 sowie VG Berlin, Urt. v. 07.10.2010, Az. 35 A 224.08, Rn. 38. 346 Vgl. WW, Rn. 68, 53 f. und 56. 347 Entsprechend zur jetzigen Rechtslage: Dietlein / Postel in: D / H / R, § 10 GlüStV, Rn. 1. 345 65 Diese Vorschriften sind als Kernregelungen zum Monopol nicht mit Unionsrecht vereinbar und nicht mehr anwendbar.348 4.2.2.2 Zielbestimmungen Die Zielbestimmungen und Gewichtung der Ziele, mit Betonung der Verbraucherschutzziele, nach § 1 GlüStV 2008 wurden nicht beanstandet, sondern als legitime Rechtfertigungsgründe von dem EuGH auch zur Kohärenzprüfung aller Glücksspielarten bezüglich dieser Ziele verwendet. 349 Diese sind auch nicht im Hinblick auf das Monopol, sondern umgekehrt, das Monopol im Hinblick auf die Ziele zu sehen, und haben als Grundnorm, an der der gesamte Glücksspielsektor im Rahmen der Kohärenz gemessen wird, eigenen und weiterhin Bestand. 4.2.2.3 Erlaubniserteilung Fraglicher ist die weitere Anwendbarkeit der Regelung der Erlaubniserteilung nach § 4 GlüStV 2008, im Besonderen des Erlaubnisvorbehalts des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008. Die Absicht des GlüStV 2008 ist die Schaffung eines staatlichen Monopols auf die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten. 350 Die Vermittlung dieses staatlichen Angebots ist auch durch Private zulässig; nicht erlaubt ist aber die Veranstaltung durch Private oder die Vermittlung dieser privaten Angebote. 351 Schon daraus, dass im Wesentlichen nur Lotterien und Sportwetten im GlüStV 2008 gänzlich, Spielbanken nur teilweise und die restlichen Glücksspiele überhaupt nicht geregelt sind,352 folgt die Vermutung, dass die meisten Regelungen darin auf das Monopol ausgerichtet sind und nicht auf die Etablierung eines Gesamtkonzepts für 348 Vgl. WW, Rn. 56, 23, und 68. Z. B. C.M., Rn. 53, 55 und 71. 350 Erl. GlüStV 2008, S. 11 unter A II 2.2. 351 § 19, § 4 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 10 Abs. 5 GlüStV 2008. 352 § 2 GlüStV 2008; Ausschließlich bundesrechtlich waren zu dieser Rechtslage Pferdewetten (RennwLottG) und Automatenspiele, außer die in Spielbanken, (GewO und SpielV) geregelt, siehe: C.M., Rn. 4. 349 66 den Glücksspielsektor, mit einer horizontalen, alle Glücksspielarten betrachtenden und einschließenden Kohärenz. § 4 GlüStV 2008, isoliert betrachtet, bietet grundsätzlich die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung auch für das Veranstalten von Lotterien und Sportwetten durch Private. Doch diese theoretische Möglichkeit ist durch § 10 Abs. 5 GlüStV 2008 von Anfang an ausgeschlossen, sollte nie zum Tragen kommen und wurde auch nicht weiter konkretisiert und mit näheren Voraussetzungen versehen.353 Sie würde sogar dem Regelungszweck und Telos des GlüStV 2008 zuwiderlaufen. Eine solche Erlaubnis zur privaten Veranstaltung wurde zur besseren Verfolgung der Ziele des GlüStV 2008 ausgeschlossen, da die Bewertung getroffen wurde, dass die Ziele des § 1 GlüStV 2008 eben durch eine staatliche Veranstaltung am wirksamsten verfolgt werden können.354 Da das Monopol aber unionsrechtswidrig ist, sind alle Vorschriften, die dieses etablieren, als Begründung verwenden oder durchsetzen zwangsläufig unionsrechtswidrig und damit unanwendbar. 355 Die Erlaubniserteilung an private Veranstalter kann also nicht mit der Begründung abgelehnt werden, sie sei nach dem GlüStV nicht erlaubt, da dies gerade unionsrechtswidrig ist. Ebenso kann § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2008, der Versagungsgrund bei Zuwiderlaufen der Ziele des § 1 GlüStV 2008, nicht dahingehend ausgelegt werden, dass ein solches Zuwiderlaufen der Ziele durch die Erlaubniserteilung an Private erfolge, da dies ebenfalls als unionsrechtswidrig anzusehen wäre. Für die private Vermittlung hat § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008, da die Erlaubniserteilung grundsätzlich möglich ist, hingegen einen tatsächlichen Gehalt auch für Private. Allerdings besteht hier die Voraussetzung, dass die Erlaubnis nur für die Vermittlung erlaubter Angebote nach dem GlüStV 2008 erteilt werden darf.356 Die Vermittlung privater, nicht dem staatlichen Monopol unterliegender Angebote ist demnach also ausgeschlossen. Der bestehende Ausschluss privater Ange353 § 10 Abs. 5 GlüStV 2008 sowie ableitbar aus: Erl. GlüStV 2008, S. 11 unter A II 2.2. 354 Erl. GlüStV 2008, S. 11 unter A II 2.2. 355 Vgl. WW, Rn. 53. 356 § 4 Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2008. 67 bote ist aufgrund der unionswidrigen Ausgestaltung des Veranstaltungsmonopols aber nicht mit dem Unionsrecht vereinbar. 357 Durch § 4 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2008 werden dieser Ausschluss privater Angebote und das staatliche Veranstaltungsmonopol durch die Regelungsausgestaltung des GlüStV 2008 somit aber auch bei der Vermittlung durchgesetzt. Insoweit ist diese Vorschrift auch hinsichtlich der Vermittlung nicht mit Unionsrecht vereinbar und somit unanwendbar. 358 § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 setzt das Monopol also, ohne Einfluss des Unionsrechts gesehen, in der tatsächlichen Anwendung des GlüStV 2008 in weiten Teilen durch, indem wegen des Monopols bestimmte Erlaubnisse abgelehnt werden. Somit kann man daraus schließen, dass auch § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 das Monopol verankert, mit der Folge, dass, wenn dies der einzige Regelungszweck ist, auch diese Vorschrift vollständig von der Unionsrechtswidrigkeit umfasst und damit unabwendbar wäre. 359 Soweit § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 das staatliche Monopol voraussetzt bzw. umsetzt, z. B. indem das Monopol einen Versagungsgrund für eine Erlaubnis darstellt, ist die Vorschrift wie das Monopol auch tatsächlich unionsrechtswidrig ausgestaltet und damit unanwendbar. Sollte § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 nach Unanwendbarkeit der Monopolvorschriften weiter bestehen können, also wenn es einen über die Monopoletablierung hinausgehenden Zweck hat, der den Willen des Gesetzgebers am meisten trifft, folgt: Wenn keine vom Monopol unabhängigen Verbote berührt werden, wie in § 21 GlüStV 2008 für Sportwetten,360 wäre eine Erlaubniserteilung an Private zwingend. Dieses Ergebnis widerspricht aber geradewegs dem Sinn und Zweck des GlüStV 2008, der die private Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten ausschließt. 357 Siehe unter 4. Ähnlich: VG Berlin, Urt. v. 07.10.2010, Az. 35 A 224.08, Rn. 38. 359 Für die letzten beiden Sätze: so auch: VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Rn. 26 sowie VG Gießen, Urt. v. 28.03.2011, Az. 4 K 2687/10.GI, Rn. 31. 360 U. a. Trennung von Sportwetten und Sportveranstaltungen, § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2008. 358 68 Hier würde eine Aufrechterhaltung der Erlaubnispflicht des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 stattfinden, die dem Willen des Gesetzgebers nicht entspricht; also gerade gegen den Grundsatz des BVerwG.361 Andererseits würde die bei Unanwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 entstehende Rechtslage, nämlich, dass keine Erlaubnis für die Veranstaltung mehr eingeholt werden müsste, sondern die Tätigkeit einfach aufgenommen werden könnte, dem eigentlichen Willen des gänzlichen Ausschlusses der privaten Veranstaltung noch erheblicher widersprechen. Darüber hinaus würde auch der Wille mit § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008, der Etablierung eines Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt, umgangen. Somit entspricht eine weiter bestehende Erlaubnispflicht noch am ehesten dem Willen des Gesetzgebers.362 Zudem ist festzustellen, dass über § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 Voraussetzungen an die Erlaubniserteilung gestellt werden, die unabhängig von dem Monopol gesehen werden müssen wie z. B., dass die Zuverlässigkeit des Veranstalters oder Vermittlers zur Zielerreichung vorhanden sein muss, Verbraucher- sowie insbesondere Jugendschutzbestimmungen eingehalten werden und allgemeine Verbote wie das Internetverbot 363 durchgesetzt werden.364 Weitere konkrete Voraussetzungen, die zur Zielverfolgung nötig sind, werden in den landesrechtlichen Ausführungsgesetzen bestimmt. 365 Somit muss anerkannt werden, was vom BVerwG bestätigt wird, dass der „Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV (…) unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettenmonopols“366 ist. Folglich ist diese Vorschrift, soweit sie das Monopol nicht durchsetzt, also nicht gegen Unionsrecht verstößt, mit diesem Gehalt weiter anwendbar. 367 361 Grundsatz: BVerwG, Urt. v. 12.11.1997, Az. 6 C 12/96, Rn. 29. Vgl. BVerwG, Urt. v. 12.11.1997, Az. 6 C 12/96, Rn. 29. 363 § 4 Abs. 4 GlüStV 2008. 364 BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 13/09, Rn. 73 und 77. 365 Z. B. § 4 Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz NRW - Glücksspielstaatsvertrag AG NRW) vom 30.10.2007. 366 BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 13/09, Rn. 73. 367 BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 13/09, Rn. 77. 362 69 Aus den Ausführungen folgt für die Rechtslage, die für die Behörden in der Übergangszeit hinsichtlich § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 maßgeblich ist, Folgendes: Eine Erlaubnis für die Veranstaltung und Vermittlung von Lotterien und Sportwetten muss weiterhin eingeholt werden. Die Erteilung darf nicht wegen des Bestehens eines staatlichen Monopols auf die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten abgelehnt werden, da dies mit Unionsrecht unvereinbar wäre.368 Weitere, im GlüStV 2008 normierte Gründe, die nicht direkt mit dem Veranstaltungsmonopol zusammenhängen, also z. B. nicht nur bestimmte Organisationsformen von Anbietern zulassen, sind zur Ablehnungsbegründung allerdings zugelassen, z. B. das Widersprechen der Jugendschutzanforderungen oder die Nichterfüllung der Anforderungen der organisatorischen Trennung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2008.369 Im Ergebnis liegt also kein rechtmäßiger Versagungsgrund für die Erlaubnis vor, wenn eine private oder staatliche Veranstaltung oder Vermittlung von Lotterien oder Sportwetten alle Vorschriften erfüllt, die monopolunabhängig und somit weiter anwendbar sind. Eine Versagung, wegen der Anzahl der bereits erteilten Erlaubnisse ist nach den Vorschriften des GlüStV 2008, in seiner unionsrechtskonformen reduzierten Form nicht möglich. Verstößt die Tätigkeit gegen Vorschriften, die monopolunabhängig sind, stellt dieser Verstoß einen Versagungsgrund für die Erlaubnis dar, der unionsrechtskonform ist. Verstößt die Tätigkeit gegen eine Vorschrift, die auf das Monopol bezogen ist, ist diese Vorschrift nicht anwendbar und wirkt sich folglich nicht auf die Erlaubniserteilung aus. 4.2.2.4 Untersagung Für die Untersagung einer Glücksspieltätigkeit in der Übergangszeit muss eine mit Unionsrecht vereinbare Eingriffsgrundlage bestehen. Dafür kommt § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2008 infrage. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn die Glücksspieltätigkeit unerlaubt ist.370 Das 368 Vgl. WW, Rn. 56. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 13/09, Rn. 73. 370 § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2008. 369 70 ist der Fall, wenn keine Erlaubnis besteht.371 Die Untersagung steht dann im behördlichen Ermessen. 372 Mit Unionsrecht unvereinbar ist aber gerade eine Untersagung aus dem Grund, dass das (unionsrechtswidrige) staatliche Monopol besteht und somit eine Erlaubniserteilung ausgeschlossen ist.373 Eine solche Untersagung stellt einen Ermessensfehler dar. 374 Allerdings ist eine Untersagung mit einer unionsrechtskonformen Begründung, bei fehlerfreier Ermessensausübung unionsrechtlich nicht versperrt. 375 Für schon erfolgte (unions-)rechtswidrige Untersagungen, die sich auf das Vorhandensein des Monopols stützen, prüft die Verwaltung, ob für diese Untersagungen weitere Gründe nachträglich angeführt werden und die Untersagung aufrechterhalten werden kann.376 Dieser Möglichkeit hat das BVerwG allerdings eine Absage erteilt, wegen Unzulässigkeit, weil rückwirkend „die Rechtsverteidigung des Betroffenen durch das Auswechseln der wesentlichen Ermessenserwägungen erheblich beeinträchtigt“377 würde.378 Damit bleibt nur ein neues Verfahren, mit der Möglichkeit einer rechtmäßigen Untersagung für die Zukunft. 4.2.2.5 Keine strafrechtliche Sanktion Da die Monopolregelungen, speziell auch die, die eine Erlaubniserteilung an Private unzulässig machen, als nicht mit dem Unionsrecht vereinbar zu bewerten sind,379 darf nach obigen Ausführungen auch 371 § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2008. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2008. 373 Vgl. WW, Rn. 69 sowie vgl. entsprechend Stoß, Rn. 115 sowie VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Leitsatz 1 sowie BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Rn. 26 f. und vgl. Leitsatz 4. 374 BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Rn. 26 f. 375 Zur Begründung der weiteren Anwendbarkeit und Maßgaben vgl. Ausführungen zur Erlaubniserteilung unter 4.2.2.3. 376 LT NRW, Kleine Anfrage, S. 9, Frage 5. 377 BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Rn. 64. 378 BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Leitsatz 4. 379 Siehe unter 4, BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 13/09, Rn. 59 sowie VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Leitsatz 3 und Rn. 27 f. sowie VG Halle, Urt. v. 11.11.2010, Az. 3 A 158/09, S. 41 und 58. 372 71 keine Sanktion für das Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten und Lotterien mit dem Grund erteilt werden, dass keine Erlaubnis für die Tätigkeit erteilt wurde. 380 Mit einer anderen normierten Begründung, die nicht auf dem Monopol beruht und die in diesem Zusammenhang nicht als unionsrechtsrechtswidrig zu beurteilen ist, ist demnach eine Sanktionierung grundsätzlich aber nicht ausgeschlossen. 380 Siehe unter 3.4.13 sowie Stoß, Rn. 115. 72 5. Was wurde wie geändert? Folgende Änderungen sind tatsächlich ergangen: 5.1 Legislativ Zuerst werden die legislativen Änderungen des GlüStV 2012 gegenüber dem GlüStV 2008 behandelt. 5.1.1 Zielbestimmungen In den Erläuterungen zum Ersten GlüÄndStV wird darauf hingewiesen, dass keine komplett neue Regelung des Glücksspielrechts ergeht, „weil an den Zielen der Regulierung der Glücksspiele – mit einer neuen Akzentuierung (…) grundsätzlich festgehalten werden soll.“ 381 Der neue Zielkatalog des § 1 GlüStV 2012 weist fünf ausdrücklich gleichrangige Ziele auf.382 Dadurch wird ein sich ausgleichendes Zielsystem geschaffen, das nicht hauptsächlich auf die Spielsuchtbekämpfung ausgerichtet ist, sondern beispielsweise auch die Schaffung eines konkurrenzfähigen, attraktiven erlaubten Angebots und die Kriminalitätsbekämpfung erfordert. 383 Gegenüber dem alten Zielkatalog auch neu ist Ziel Nr. 5, das anstrebt, die Integrität des sportlichen Wettbewerbs zu wahren und eine Beeinflussung von Sportereignissen durch an Sportwetten Beteiligte zu verhindern.384 Modifiziert ist Ziel Nr. 2, das nun die Schwarzmarktbekämpfung durch die Schaffung von geeigneten Alternativen gegenüber illegalen Glücksspielangeboten im Rahmen der Hervorrufung einer Lenkung zu erlaubten Angeboten explizit nennt.385 § 1 Satz 2 GlüStV geht auf die Umsetzung der Ziele durch zu ergreifende Maßnahmen ein: Die Art und Ausgestaltung der Maß381 Erl. GlüStV 2012, S. 17 unter A II 1. § 1 Satz 1 GlüStV 2012. 383 So auch: Dietlein / Hüsken in: D / H / R, § 1 GlüStV, Rn. 4. 384 § 1 Satz 1 Nr. 5 GlüStV 2012; vgl. auch Erl. GlüStV 2012, S. 21 unter B zu Art. 1, § 1 und siehe zu Gefahren auch unter 4.1.3.2. 385 § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV 2012, vgl. mit § 1 Nr. 2 GlüStV 2008; vgl. auch Erl. GlüStV 2012, S. 17 unter A II 2. 382 73 nahmen erfolgt für jede Glücksspielart differenziert, anhand der unterschiedlichen Gefährdungspotenziale der einzelnen Glücksspielarten für Spielsucht, Betrug, Manipulation und Kriminalität. 386 5.1.2 Glücksspielarten Der GlüStV 2012 nimmt nun jede der fünf Glücksspielarten 387 auf und regelt sie mehr oder weniger, je nach der bestehenden Länderkompetenz. 388 Einige der öffentlichen Glücksspiele unterliegen mit § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012389 einem gemeinsamen Erlaubnisvorbehalt.390 Die Erlaubniserteilung hängt für fast alle Glücksspielarten von der Voraussetzung der Übereinstimmung mit den Zielen des § 1 GlüStV 2012 ab.391 5.1.2.1 Lotterien Im Bereich der Lotterien besteht weiterhin grundsätzlich ein staatliches Veranstaltungsmonopol, mit Ausnahmen für die Veranstaltung von Lotterien mit geringem Gefährdungspotenzial.392 5.1.2.2 Sportwetten Auf die Regulierung von Sportwetten hatten die Urteile vom 08.09.2010 mit den vorgenommenen Änderungen wohl die weitrei- 386 § 1 Satz 2 GlüStV. Von den fünf „Hauptspielarten“ spricht auch: Windoffer, S. 8. 388 Windoffer, S. 8. 389 Ausgenommen sind Pferdewetten, deren Erlaubnis sich nach dem RennwLottG richtet: § 27 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 2 Abs. 5 GlüStV 2012; für Automatenspiele bezieht sich dies nur auf Spielhallen. 390 § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV; Bezeichnung „Erlaubnisvorbehalt“ auch in: BVerwG, Urt. v. 24.11.2010, Az. 8 C 13/09, Rn. 73 und 77. 391 § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2012, für Pferdewetten i. V. m. § 27 Abs. 1 Satz 3 GlüStV 2012, für Spielhallen gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV; für Automatenspiele bezieht sich dies nur auf Spielhallen. 392 § 10 Abs. 6 und 1 bis 3 sowie §§ 12 bis 18 GlüStV 2012. 387 74 chendsten Auswirkungen.393 In dem GlüStV 2012 findet eine Abkehr von dem staatlichen Veranstaltungsmonopol durch eine „Experimentierklausel“ 394 statt. Für die Veranstaltung existiert ein Konzessionssystem. Rechtstechnisch umgesetzt ist dieses, indem die Monopolvorschriften zeitlich befristet auf sieben Jahre für nicht anwendbar erklärt werden und eine Konzession vorausgesetzt wird. 395 Maximal 20 Konzessionen sind zulässig.396 Es bestehen strikte 397 Voraussetzungen für die Erteilung der Konzessionen; außerdem sind Verfahrensbestimmungen, Auswahlkriterien, weitere Auflagen sowie Sanktionsmöglichkeiten geregelt. 398 Hauptsächliches Ziel dieser kontrollierten Öffnung für Private ist die Schwarzmarktbekämpfung.399 5.1.2.3 Pferdewetten In die Neuregelung eines Gesamtsystems der Glücksspiele im GlüStV 2012 sind nun auch Pferdewetten aufgenommen. 400 Dabei erfahren Pferdewetten ebenfalls eine Ausrichtung an den Zielen des § 1 GlüStV 2012,401 einschließlich des Verbots der Erlaubniserteilung bei Widerspruch zu dem Zielsystem. 402 Ebenso wird die Geltung bestimmter Schutzbestimmungen auf Pferdewetten ausgeweitet. 403 393 Ähnlich: Windoffer, S. 10. So genannt in: § 10a und § 4a Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012. 395 § 10a Abs. 1 sowie § 10a Abs. 2 i. V. m. § 4a bis 4e GlüStV 2012. 396 § 10a Abs. 3 GlüStV 2012. 397 Vgl. dazu die Voraussetzungen der anderen Glücksspielarten nach dem GlüStV 2012; so auch: Europäische Kommission, Reaktion, S. 43. 398 In §§ 4a, 4b, 4c, 4d und 4e GlüStV 2012 399 § 10a Abs. 1 GlüStV 2012. 400 Zuvor waren sie ausschließlich bundesrechtlich, im RennwLottG, geregelt, siehe dazu: C.M., Rn. 4 und Stoß, Rn. 4. Die Aufnahme in den GlüStV 2012 wird durch § 25 Abs. 3 Rennwett- und Lotteriegesetz (RennwLottG) ermöglicht. 401 § 1 ist anwendbar nach § 2 Abs. 5 GlüStV 2012. 402 § 27 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2012. 403 § 27 Abs. 1 Satz 3 und §§ 5 bis 7 GlüStV 2012. 394 75 5.1.2.4 Automatenspiele Dem von allen Glücksspielarten höchsten Suchtpotenzial 404 der Automatenspiele soll in unionsrechtlich konformer Reaktion auf die Beanstandungen des EuGH begegnet werden, indem die bisher stattfindende Ausweitung aufgehalten wird405 und hingegen striktere Begrenzungen für Automatenspiele und speziell für Spielhallen eingeführt werden. 406 Solche neuen Beschränkungen für Spielhallen407 sind z. B. eine Errichtungs- und Betriebserlaubnis, deren Erteilung bei Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV 2012 ausgeschlossen ist, landesrechtliche Sperrzeiten von mindestens drei Stunden, ein einzuhaltender Mindestabstand zwischen Spielhallen, das Verbot einer werbenden oder anreizsetzenden Gebäudegestaltung und eine Möglichkeit zur Begrenzung der Anzahl der Spielhallen in einer Gemeinde durch die Länder. 408 Auch Gaststätten, also Schank- und Speisewirtschaften sowie Beherbergungsbetriebe, und Wettannahmestellen von Buchhaltern, in denen Automatenspielgeräte stehen, sind nun vom GlüStV 2012 umfasst. 409 Für diese gilt v. a. die Bindung an bestimmte Schutzvorschriften wie den Jugendschutz und Aufklärungspflichten,410 nicht aber der Erlaubnisvorbehalt oder die Widerspruchsfreiheit zu den Zielebestimmungen. 411 Die gewerbliche Erlaubniserteilung und weitere Anforderungen an Automatenspielgeräte selber werden weiterhin nur in der GewO und der SpielV bestimmt. 412 Für Automaten- 404 Drogen- und Suchtbericht, S. 43. Erl. GlüStV 2012, S. 20 unter A II 7. 406 Erl. GlüStV 2012, S. 30 unter B, Art. 1, §§ 24 bis 26. 407 Spielhallen unterliegen nach einer GG-Änderung der Gesetzgebungskompetenz der Länder, vgl. Ausschluss in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, so: Erl. GlüStV 2012, S. 20 unter A II 7. 408 § 24 Abs. 1 und 2, § 26 Abs. 2, § 25 Abs. 1 Satz 1, § 26 Abs. 1, § 25 Abs. 3 GlüStV 2012. 409 § 2 Abs. 4 GlüStV 2012. 410 Gem. § 4 Abs. 3 und § 7 GlüStV 2012. 411 Gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2012; siehe Anwendungsbereich gem. § 2 Abs. 4 GlüStV 2012. 412 §§ 33c ff. GewO sowie Windoffer, S. 12. 405 76 spiele in Spielbanken gelten hingegen nur die Vorschriften für Spielbanken.413 5.1.2.5 Casinospiele Casinospiele dürfen wegen des Suchtpotenzials und der darüber hinaus bestehenden Gefahr von Manipulationen und Kriminalität414 weiterhin nur in Spielbanken durchgeführt werden, die zum Schutz vor diesen Gefahren reglementiert werden.415 Die Urteile vom 08.09.2010 hatten in Bezug auf Spielbanken konkret die Folge, dass eine Begrenzung der Anzahl eingeführt wurde. 416 Dabei wird darauf hingewiesen, dass die Begrenzung nicht zur Senkung der bestehenden Anzahl führen muss. 417 Die genaue Anzahl der Begrenzung und die konkreten Reglementierungen regeln die Länder in diesem Rahmen individuell. 418 Bei der Veranstaltungsorganisation erfolgten keine Änderungen gegenüber der vorherigen Rechtslage.419 5.1.3 Internet Der GlüStV 2012, im Gegensatz zu dem GlüStV 2008, sieht Ausnahmen von dem weiter bestehenden grundsätzlichen Verbot des Ver- 413 Vgl. Regelungssystem im Automatenspielrecht, wonach der GlüStV Voraussetzungen für die Veranstaltungsorte bestimmt und Automatenspiele in Spielbanken nicht von den Regelungen der GewO erfasst sind, § 33h GewO; siehe auch: Dhom, S. 102. 414 In mehreren Staaten Grund zur Regulierung laut: Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 21; siehe auch unter 2 und 4.1.3.2. 415 Erl. GlüStV 2012, S. 20 unter A II 6. 416 § 20 Abs. 1 GlüStV 2012. 417 Erl. GlüStV 2012, S. 30 unter B, Art. 1, § 20. 418 So auch: Erl. GlüStV 2012, S. 30 unter B, Art. 1, § 20. 419 Monopolkommission, S. 47, Gliederungspunkt 9; zu den bestehenden Regelungen siehe unter 2 sowie Monopolkommission, S. 61, Gliederungspunkt 54, vgl. auch: Fischer, S. 71 sowie Höxter, S. 2. 77 triebs von Glücksspielen im Internet vor:420 Ausnahmen sind für die erlaubte Veranstaltung und Vermittlung von Lotterien, Sportwetten und Pferdewetten möglich. Allerdings ist die Erlaubniserteilung zur Abweichung von dem Internetverbot für alle genannten Glücksspielarten nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich. 421 Für die übrigen Glücksspielarten gilt das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV ausnahmslos. 5.1.4 Werbung Mit der Neuerung des GlüStV 2012 muss jede Glücksspielwerbung mit den Zielen des § 1 GlüStV 2012 in Art und Umfang vereinbar sein, ist also an diesen auszurichten und wird an sie gebunden.422 Neu ist auch die Bestimmung, dass die Anforderungen an Glücksspielwerbung in einer normkonkretisierenden gemeinsamen Werberichtlinie423 näher umfasst werden. 424 Die Vermeidung eines Aufforderungscharakters, die Beschränkung auf Information und Aufklärung über das bestehende Angebot sowie das Verbot der Aufforderung, des Anreizens und der Ermunterung zur Teilnahme an Glücksspiel, die nach dem GlüStV 2008 zwingende Anforderungen an Werbung waren, gelten unter der neuen Regelung nicht mehr als Grundsätze.425 Im Gegenteil ist eine Attraktivitätssteigung des Glücksspiels in abgestuftem Ausmaß je nach Gefährdungspotenzial der Glücksspielarten in der 420 Gem. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, für Pferdewetten i. V. m. § 27 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2012; Ausnahmen nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012, für Pferdewetten i. V. m. § 27 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2012; vgl. § 4 Abs. 4 GlüStV 2008. 421 § 4 Abs. 5 GlüStV 2012, für Pferdewetten i. V. m. § 27 Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2012; Zu den Voraussetzungen gehören beispielsweise die Einhaltung bestimmter Verbraucherschutzbestimmungen wie Einsatzgrenzen sowie, dass die Tätigkeit erlaubt ist und nicht den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft, § 4 Abs. 5 i. V. m. Abs. 2 GlüStV 2012. 422 § 5 Abs. 1 GlüStV 2012. 423 Werberichtlinie; Konkretisierte Anforderungen sind z. B. bestimmte Pflichthinweise (§ 13), eine Werbungsausgestaltung orientiert an dem Suchtpotenzial der Glücksspielart (§ 5) sowie bestimmte Werbeverbote (§ 4). 424 § 5 Abs. 4 GlüStV 2012. 425 § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV 2008; vgl. § 5 GlüStV 2012. 78 Weise, dass es geeignet ist, eine Lenkungswirkung zu erlaubtem Glücksspiel zu erzielen und damit die Schwarzmarktbekämpfung voranzutreiben, sogar erwünscht, indem das Angebot so attraktiv dargestellt wird, dass es als konkurrenzfähige Alternative dem unerlaubten Glücksspiel vorgezogen wird. 426 Dabei müssen allerdings bestimmte inhaltliche sowie medienbezogene Anforderungen und Verbote beachtet werden. 427 Es besteht weiter ein grundsätzliches Verbot von Fernseh-, Internet-, und Telekommunikationsanlagenwerbung für Glücksspiele. 428 Von diesem sind nach dem GlüStV 2012429 Ausnahmen für Werbung in Fernsehen und Internet für Lotterien, Sportwetten und Pferdewetten, nach Erlaubnis und unter bestimmten Voraussetzungen, möglich. 430 5.1.5 Ländereinheitliches Verfahren Gänzlich neu ist die Regelung über das ländereinheitliche Verfahren nach § 9a GlüStV 2012. Danach nimmt ein Land bestimmte Aufgaben mit Wirkung für alle Länder wahr, z. B. die Erteilung bestimmter glücksspielrechtlicher Erlaubnisse, die Glücksspielaufsicht über Erlaubnisträger, die mit den Sportwettenkonzessionen zusammenhängenden Aufgaben und Entscheidungen sowie die Kostenerhebung.431 Gemeinsame Entscheidungen trifft ein aus Ländervertretern bestehendes Glücksspielkollegium. 432 426 Siehe § 3 Abs. 4, § 5 und § 3 Abs. 2 Werberichtlinie; so auch: Erl. GlüStV 2012, S. 26 unter B, Art. 1, § 5. 427 § 5 Abs. 1, 2 und 3 Satz 3 GlüStV 2012 sowie § 5, §§ 4 und 6 bis 13 Werberichtlinie. 428 § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV 2012. 429 Nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 galt das Verbot ausnahmslos. 430 § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV 2012. 431 § 9a Abs. 2 und 1, § 9a Abs. 3 Satz 1, § 9a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. §§ 4a bis 4e sowie § 9a Abs. 4 GlüStV 2012. 432 § 9a Abs. 5 bis 8 GlüStV 2012 sowie Erl. GlüStV 2012, S. 20 f. unter A II 8. 79 5.2 Administrativ Nachfolgende Änderungen ergeben sich für die Verwaltung: 5.2.1 Ländereinheitliches Verfahren In dem ländereinheitlichen Verfahren übernimmt die Behörde, die für eine bestimmte Erlaubniserteilung, einheitlich für alle Länder, zuständig ist wie z. B. für eine bestimmte Glücksspielart auch die Glücksspielaufsicht für die Erlaubnisse, die sie erteilt hat. 433 Es findet folglich eine Konzentration auf bestimmte Kernbereiche in jeder Behörde statt. Jede Behörde hat die Möglichkeit, auf diesem Gebiet eine bundesweite Einheitlichkeit, stimmige Ermessensausübung und Zielanpassung zu entwickeln. Tätigkeiten, die einer anderen Behörde obliegen, führt sie nicht mehr aus. 434 Die Erlaubniserteilung an staatliche Veranstalter von Lotterien ist außerdem abzustimmen. 435 5.2.2 Aufsichtsrechtliche Kompetenzen Die Glücksspielaufsicht wird mit der Neuregelung verschärfter wahrgenommen. Dies folgt aus Änderungen einiger Kompetenzen: Der GlüStV 2012 schreibt vor, dass für eine Vollstreckung mittels Zwangsgeld eine Höhe festgesetzt wird, die dem wirtschaftlichen Interesse des Ausbleibens der Vollstreckung entspricht,436 und dass, um dies zu gewährleisten, die gesetzliche Maximalhöhe sogar überschritten werden darf.437 Außerdem ist eine Zusammenarbeit in der Glücksspielaufsicht mit Behörden der EU und des Europäischen Wirtschaftsraums vorgesehen. 438 433 § 9a Abs. 3 Satz 1 GlüStV 2012. § 9a Abs. 1 und 2 GlüStV 2012. 435 § 9 Abs. 3 Satz 2 GlüStV 2012, Veranstalter nach § 10 Abs. 2 GlüStV 2012. 436 § 9 Abs. 2 Satz 2 GlüStV 2012. 437 § 9 Abs. 2 Satz 3 GlüStV 2012. 438 § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV 2012. 434 80 5.2.3 Zielbestimmungen Die Anwendung der Regelungen des GlüStV 2012 unterliegt einer klaren Zielbindung. Dabei müssen die Behörden einen Ausgleich des neuen Zielsystems, je nachdem, wie das Verhältnis ausgestaltet ist, herstellen. Die Zielbindung wirkt sich v. a. in den Bereichen aus, in denen ein Ermessensspielraum besteht. 439 5.2.4 Sportwettenkonzessionen Für die Konzessionen im Bereich der Sportwetten muss in der Anwendung dieser neuen Regelungsform 440 eine Verwaltungspraxis entwickelt werden. Das zunächst vorübergehend bestehende Konzessionssystem441 erfordert auch eine laufende Evaluierung. 5.2.5 Internet Zuvor war das Internet als Vertriebsweg komplett verboten,442 sodass auch hier eine Praxis entwickelt werden muss. 5.2.6 Werbung Die Werbung, die v. a. der Lenkungswirkung nützen soll, aber auch an allen anderen Zielen des Zielsystems auszugestalten ist, erfährt durch die Neuausrichtung der Ziele eine andere Bedeutung,443 der es von der Verwaltung in der Anwendung gerecht zu werden gilt. Die Erlaubnis von Werbung im Einzelfall richtet sich nach der einheitlich geltenden Werberichtlinie für Glücksspielaufsichtsbehörden, durch die „ein zielorientierter, prozedural ausgestalteter Ansatz“ 444 etabliert werden soll, 439 Dietlein / Hüsken in: D / H / R, § 1 GlüStV, Rn. 19. Siehe unter 5.1.2.2. 441 Erl. GlüStV 2012, S. 19 unter A II 4; siehe auch unter 5.1.2.2. 442 § 4 Abs. 4 GlüStV 2008. 443 Erl. GlüStV 2012, S. 26 unter B, Art. 1, § 5; siehe auch unter 5.1.1 und 5.1.4. 444 Erl. GlüStV 2012, S. 26 unter B, Art. 1, § 5. 440 81 mit einigen konkreten Verboten. 445 Die Verwaltung wird im Rahmen dieses Ansatzes tätig und muss die Zielerreichung mit der Werbung im Einzelfall garantieren. Dabei ermöglicht der flexible Zielansatz, dass auf die sich jeweils verändernde Glücksspielmarktlage, z. B. eine Ausweitung eines illegalen Glücksspielangebots, passend und im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsanforderungen reagiert werden kann.446 Dadurch entsteht auch ein größerer administrativer Ermessensspielraum. Außerdem obliegt die Erlaubniserteilung von Werbung für Lotterien und Sportwetten einer Landesbehörde, die im Wege des ländereinheitlichen Verfahrens für alle Länder tätig wird.447 445 Siehe unter 5.1.4 sowie § 5 Abs. 1, 2 und 3 Satz 3 GlüStV 2012 sowie v. a. § 5, §§ 4 und 6 bis 13 Werberichtlinie. 446 Erl. GlüStV 2012, S. 26 unter B, Art. 1, § 5 sowie Hecker / Ruttig in: D / H / R, § 5 GlüStV, Rn. 38. 447 § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GlüStV 2012 (Behörde in NRW). 82 6. Bewertung Nachfolgend werden die legislativen und administrativen Änderungen durch den GlüStV 2012, generell und v. a. hinsichtlich der aufgezeigten unionsrechtlichen Anforderungen, bewertet. 6.1 Kooperation Die Aufnahme zumindest von Teilen aller Glücksspielarten in ein einheitliches Ziel- und Regulierungssystem des GlüStV 2012 ist hinsichtlich der Gewährleistung einer horizontalen Kohärenz des Glücksspielsektors als positiv zu bewerten. Insoweit sind Bund und Länder dem Gebot der Kooperation bei der Neuregelung des EuGH448 nachgekommen. Auch wenn man weitere Teile gemeinsam regeln könnte, ist dies, sofern unionsrechtliche Kriterien erfüllt werden, aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, sondern dem gesetzgeberischen Beurteilungsspielraum zuzurechnen.449 6.2 Zielbestimmungen Die Lenkungswirkung und Schwarzmarktbekämpfung nach § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV 2012 ist als Ziel anzuerkennen, das einen unionsrechtlichen Rechtfertigungsgrund darstellt. 450 Der Schutz der Integrität des Sportes nach § 1 Satz 1 Nr. 5 GlüStV 2012 wurde nicht ausdrücklich von dem EuGH in den Urteilen vom 08.09.2010 behandelt. Im Vergleich mit den anerkannten und den nicht zugelassenen Rechtfertigungsgründen451 ist dieses Ziel aber als solcher zu werten. Die in dem GlüStV 2008 bestimmten Ziele an sich wurden in den EuGH-Urteilen vom 08.09.2010 nicht kritisiert. Somit ist die Tatsache, dass sie im Wesentlichen beibehalten wurden, rechtlich nicht zu beanstanden. 448 In: C.M., Rn. 70; siehe auch unter 3.3.5. Vgl. hierauf übertragen: Stoß, Rn. 76 f. sowie C.M., Rn. 85 und 70. 450 Ableitbar aus: Stoß, Rn. 101 f.; siehe auch unter 3.3.2. 451 Siehe unter 3.3.2. 449 83 Durch § 1 Satz 2 GlüStV 2012 hält die Beachtung des Kohärenzgebots schon zu Beginn Einzug, was positiv anzumerken ist. 6.3 Staatliches Lotteriemonopol Nur auf die Veranstaltung von Lotterien besteht nach dem GlüStV 2012 ein staatliches Monopol.452 Angesichts der Ausführungen des EuGH zum Sportwettenmonopol, bei denen das Lotteriemonopol teilweise mitbetrachtet wurde, 453 ist besonders dessen Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht fraglich. Allerdings sind die Regelungen von Sportwetten und Lotterien differenziert zu betrachten. Genauso wie die beiden Glücksspielarten verschieden sind,454 sind es auch die mit ihnen verbundenen Gefahren und somit der verfolgte Ziel- und Regulierungsansatz des Staates. Weiter ist zu beachten, dass immer noch liberalere Regelungen für Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial wie ein Erlaubnissystem für Automatenspiele bestehen. 455 Dazu ist anzumerken, dass der EuGH diese Gegebenheit für sich alleine genommen in den Urteilen vom 08.09.2010 aber nicht beanstandet hat.456 Die veränderte Lage gegenüber der von dem EuGH in den Urteilen vom 08.09.2010 beurteilten Rechtslage ist gerade, dass der GlüStV 2012 ausdrücklich die Verwirklichung eines gleichrangigen differenzierten Zielsystems und nicht nur der Spielsuchtbekämpfung, des Verbraucherschutzes und der Eindämmung des Angebots, anstrebt. 457 Somit sind auch die anderen legitimen Ziele und deren nach dem Kohärenzgebot erforderliche Ausgestaltung gleichrangig zu betrachten.458 Die Tatsache, dass eine Öffnung für Private bei Lotterien mit geringerem Suchtpotenzial (§§ 12 bis 18 GlüStV 2012) besteht, ist hinsichtlich folgender Erwägung bedenklich: Die Manipulationsmöglichkei452 Siehe unter 5.1.2. Stoß, Tenor Nr. 1 sowie C.M., Tenor Nr. 2. 454 C.M., Rn. 62. 455 Siehe unter 5.1.2. 456 C.M., Rn. 71 und 66 ff sowie Stoß, Rn. 107 Gliederungspunkt iv, 106 und 100; siehe auch unter: 4.1.2.2, 3.3.3 und 3.4.1. 457 § 1 GlüStV 2012. 458 Siehe auch Anmerkungen unter 4.1.3. 453 84 ten, die bei den übrigen Lotterien wegen der Intransparenz der Gewinnermittlung hauptsächlich zur Monopolbegründung angeführt werden können,459 bestehen hier genauso. Der Ehrgeiz zu Manipulationen mag wegen der geringeren wirtschaftlichen Bedeutung durch die Begrenzungen gem. § 13 Abs. 2 Nr. 1 Buchstaben b und c und § 15 GlüStV 2012 geringer sein, sodass die tatsächliche Manipulationsgefahr hier geringer ist. Diesem Aspekt könnte aber durch strengere Auflagen bei einer begrenzten Öffnung von allen Lotterieveranstaltungen begegnet werden – z. B. mit einer Pflicht zur Genehmigung der Gewinnermittlungsmethode und einer Pflicht zur Festlegung des „Gewinnziehungsortes“ mit der Möglichkeit von unangekündigten Kontrollen der Einhaltung der Methode. Dabei könnten auch Auflagen zur Spielsuchtprävention gestellt werden. Wegen des vermutlich tatsächlich höher ausfallenden Anreizes zu Manipulation bei mehr Gewinnmöglichkeiten und dem Einsatz zu wirtschaftlichen Zwecken sowie der höheren Spielsuchtgefahr wäre keine vollständige Öffnung vertretbar oder gar zu fordern. Ein Konzessionsmodell mit begrenzter Anzahl könnte hier eine mögliche bessere Lösung darstellen.460 Auch haben alle Lotterien die gleichen Manipulationsmöglichkeiten, wenn man auf die Intransparenz der Veranstaltung schaut. Selbst wenn die übrigen Lotterien ein manipulatives Verhalten lukrativer machen, kann man deshalb nicht sämtlichen Privaten unterstellen, dass sie sich nicht an Gesetze halten würden. Die Spielsucht spielt bei Lotterien im Vergleich zu anderen Glücksspielarten keine entscheidende Rolle.461 Insgesamt die Kriminalität betrachtet, spricht die vergleichsweise geringe Gefahr auch nicht zwangsläufig dafür, Lotterien am restriktivsten zu regeln. 462 Solche Kriminalitätsgesichtspunkte sprechen allerdings wegen der Gefahr der Ausbreitung illegaler Angebote regelmä- 459 Siehe unter 4.1.3; so auch: Grzeszick, S. 4 und 40 f. Zu diesem Ergebnis kommt auch: Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 18. 461 Siehe unter 2 sowie Windoffer, S. 8 f. sowie C.M., Rn. 67 und 71 sowie Stoß, Rn. 100 und 107 sowie Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 18. 462 Siehe unter 4.1.3. 460 85 ßig gerade für eine kontrollierte Öffnung.463 Insofern ist es wiederum vertretbar, Lotterien aus diesem Grund nicht liberalisieren zu müssen. Hinzu kommt, dass der EuGH hinsichtlich des Suchtpotenzials zugestanden hat, dass durch ein staatliches Monopol eine bessere Zielerreichung als bei einer Liberalisierung gewährleistet werden kann.464 Die Ausgestaltung der Glücksspielart selber und des Gesamtmarktes muss dann aber passend zu diesem Ziel erfolgen.465 Überträgt man dies auf das Ziel der Verhinderung von Manipulationen bei Lotterien, so stellt man fest, dass diese Glücksspielart tatsächlich eine der für Manipulationen anfälligsten ist,466 sodass eine restriktive Regelung passend ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass, nur weil verstärkte staatliche Kontrollen auch wirksam wären, diese Beurteilung des geeigneteren Systems im Rahmen der Erforderlichkeit einer Regelung gerade im Ermessensspielraum des nationalen Gesetzgebers liegt, 467 was auch für den Schutz vor Manipulationen gelten muss. Zu der horizontalen Kohärenz ist für Glücksspiele, die ebenfalls Manipulationsgefahren bergen,468 festzustellen: Für Automatenspiele bestehen Sicherheitsvorschriften zur Manipulationsverhinderung,469 Casinospiele sind durch die Begrenzung auf Spielbanken und das Internetverbot ebenfalls restriktiv geregelt und für Sportwetten, bei denen Manipulationsgefahren bezüglich der zugrundeliegenden Sportereignisse bestehen, sind eine organisatorische Trennung, eine Begrenzung der Konzessionen, was 463 Da sonst illegale Glücksspiele und damit die Kriminalität zunehmen, siehe unter 4.1.3 sowie Heseler, S. 100 sowie Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 28 sowie Nolte, S. 20 f. 464 Stoß, Rn. 81 f. 465 Stoß, Rn. 83. 466 Grzeszick, S. 40 ff. sowie Zerfaß, wiwo; zur geringeren Manipulationsgefahr und höheren Transparenz von Sportwetten gegenüber anderen Glücksspielen wegen organisatorischer Trennung und fester Gewinnquoten auch: BVerfGE 115, 276 (306) = Rn. 103; siehe auch: 4.1.3. 467 Stoß, Rn. 81; siehe auch unter 3.3.6. 468 Siehe unter 4.1.3.2. 469 § 33c Abs. 1 Satz 2, § 33c Abs. 2 Nr. 1, § 33e Abs. 2 Alt. 2 GewO sowie § 13 Abs. 1 Nr. 8 und 9 SpielV. 86 eine effektive Kontrolle ermöglicht, und Sicherungsanforderungen470 vorgeschrieben.471 Somit ist die horizontale Kohärenz hinsichtlich der Manipulationsgefahr, mit der das Monopol zu begründen ist,472 als gegeben anzusehen. Aus unionsrechtlicher Sicht ist deshalb und auch ansonsten an der Regelung des Lotteriemonopols nichts zu beanstanden. 6.4 Finanzielle Interessen des Staates Wiederholt wird geäußert, dass die Entscheidung für ein staatliches Lotteriemonopol überwiegend durch fiskalische Absichten motiviert sei und die rechtfertigenden Gründe nur vorgeschoben seien. 473 In tatsächlicher Hinsicht ist ein zumindest unterschwelliges Mitbedenken finanzieller Gesichtspunkte der Staatseinnahmen 474 auch verständlich, da die Staatseinnahmen den Interessen aller zugutekommen. So erkennt der EuGH diesen Aspekt, wenn auch ausdrücklich nicht als Rechtfertigungsgrund, zumindest als nicht „gleichgültig“475 an.476 Im Ergebnis wird man die Aussage, jede Regelungsausgestaltung sei ausschließlich finanziell motiviert, ebenso wenig stehen lassen können477 wie die Aussage, finanzielle Interessen spielten gar keine Rolle. Solange Regelungen insbesondere kohärent und systematisch an einer legitimen Zielverfolgung ausgestaltet sind und die übrigen unionsrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, ist an der teilweisen Leitung 470 Gem. § 4a Abs. 4 GlüStV 2012, Transparenz und Sicherheit des Glücksspiels nach Nr. 3 sowie erweiterte Zuverlässigkeit nach Nr. 1. 471 § 21 Abs. 3, § 4a Abs. 3 Satz 1, § 10a Abs. 3 sowie § 4a Abs. 4 GlüStV 2012. 472 Siehe unter 4.1.3.3; so auch: Grzeszick, S. 40 bis 43 sowie Zerfaß, wiwo. 473 Klöck / Klein, S. 22 sowie Ruess / Slopek, S. 28; ähnlich: Heeg / Levermann, S. 729. 474 So zu verstehen: Heseler, S. 444; auch Heeg / Levermann, S. 729 betrachten dieses Interesse mit. 475 Stoß, Rn. 104. 476 Stoß, Rn. 104. 477 Dem Staat würden mehr Einnahmen zukommen, würden alle Glücksspiele erlaubt, so: Heeg / Levermann, S. 729 f. 87 durch finanzielle Interessen im Rahmen des mitgliedstaatlichen Regelungsermessens (unions)rechtlich nichts zu beanstanden. 478 6.5 Internet und Werbung bei Lotterien Die Internetöffnung und die Zulassung liberaler Werbevorschriften für Lotterien stützen sich auf die Begründung der Kanalisierung, also des Schaffens einer Lenkungswirkung von unerlaubten zu erlaubten Angeboten479 und auch von Glücksspielen mit hohem Suchtpotenzial zu solchen mit niedrigem. 480 Dabei geht es v. a. um die Verhinderung einer Schwarzmarktausbreitung und damit um Kriminalitätsprävention.481 Der zweite Aspekt findet sich daneben auch in der Betrachtung der Suchtgefahr und der Spielsuchtprävention wieder. Hinsichtlich des ersten Ziels ist anzumerken, dass Lotterien eine vergleichsweise geringe Gefahr von Schwarzmarkt- und Kriminalitätsverbreitung und Abwanderung bei zu unattraktiven Angeboten gegenüber anderen Glücksspielarten aufweisen.482 Die Notwendigkeit einer starken Attraktivitätssteigerung durch die Öffnung des Internets und liberale Werberegelungen für Lotterien kann somit, im Vergleich zu anderen Glücksspielarten, eher weniger hierauf gestützt werden. 483 Zudem ist zu beachten, dass die Wahl eines Monopols die Schaffung eines attraktiven, konkurrenzfähigen Angebots zur Bekämpfung illegaler Angebote zwar nicht ausschließt, dann aber vergleichsweise zurückhaltend zu agieren ist. 484 Zu dem zweiten Ziel, der Lenkung von Spielern von Glücksspielen mit hohem zu solchen mit niedrigem Suchtpotenzial, bestehen Bedenken zur Wirksamkeit in tatsächlicher Hinsicht. 478 Ableitbar aus: Stoß, Rn. 104 (dürfen eine Nebenfolge bei Verfolgung legitimer Ziele sein), 88 und 99 sowie C.M., Rn. 44. 479 Erl. GlüStV 2012, S. 22 unter B, Art. 1, § 4, Abs. 5 und S. 26 unter B, Art. 1, § 5, Abs. 3. 480 Erl. GlüStV 2012, S. 17 f. unter A II 2 sowie S. 21 unter B, Art. 1, § 1. 481 Vgl. Stoß, Rn. 101. 482 Siehe unter 4.1.3.2; siehe auch: Monopolkommission, S. 60, Gliederungspunkt 52 sowie Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 88. 483 So auch: Monopolkommission, S. 60, Gliederungspunkt 52. 484 Stoß, Rn. 101 ff. 88 Zwar gibt es eine Reihe suchtgefährdendere Glücksspielarten als Lotterien. 485 Doch handelt sich um unterschiedlich angelegte Spiele,486 die unterschiedliche Spielneigungen ansprechen. Nur weil eine völlig verschiedene Glücksspielart etwas attraktiver ausgestaltet ist, dürfte das kein Grund sein, dass Spieler ihre anderen Glücksspielarten aufgeben und zu dieser übergehen. Daneben werden sie beim Spielen kaum auf die unterschiedliche Suchtgefahr achten, sodass auch dies kein Beweggrund ist. Beide Zielaspekte stellen also keine gänzlich überzeugende Begründung dar. Wenn das Ziel, Spieler von Glücksspielarten mit höherem Suchtpotenzial durch ein attraktiveres Lotteriespielangebot zum Spielen dieser Glücksspielart zu bringen, da diese weniger gefährlich ist, durch die Maßnahmen der Internet- und Werbeliberalisierung aber nicht wirksam verfolgt werden kann, dann besteht folgendes Problem: 487 Durch die Internetöffnung, zusammen mit vermehrter und attraktiver Werbung für Lotterien, 488 wird in der tatsächlichen Wirkung ein Anreiz zum Lotteriespiel gesetzt, wie bezweckt, 489 allerdings ohne dass hiermit eine tatsächliche Lenkungswirkung weg von gefährlicheren Glücksspielen verbunden wäre. Diese tatsächliche Anreizwirkung würde für alle Personen gelten, und somit auch nicht regelmäßig Spielende zur Teilnahme an Lotterien motivieren. Das staatliche Lotterieangebot erscheint durch die OnlineAttraktivität, aber v. a. bei Kombination mit aktivierender Werbung, erfolgreicher auf Spieler und Nichtspieler zu wirken als die Werbung für andere Glücksspielarten. Diese Nebenfolge kann wegen obiger Ausführungen aber nicht durch das Ziel der Lenkung weg von Glücksspielen mit hohem Suchtpotenzial gerechtfertigt werden. Diese Ausgestaltung führt also zumindest zu einer Übergewichtung des Lenkungsziels und einer Vernachlässigung des Suchtbekämpfungsund Verbraucherschutzziels durch die Ausgestaltung der Lotterierege485 Siehe unter 2; siehe auch: Windoffer, S. 8. Stoß, Rn. 95 sowie C.M., Rn. 62. 487 Ähnliche Punkte wie alle nachfolgenden und ein ähnliches Ergebnis nennt auch: Monopolkommission, S. 60, Gliederungspunkt 52. 488 Ausdrücklich: § 5 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 Werberichtlinie. 489 § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV i. V. m. Stoß, Rn. 101 sowie § 5 Satz 1 Werberichtlinie. 486 89 lungen, wenn nicht sogar zu einer Missachtung sowohl des Lenkungsziels als auch der Spielsuchtbekämpfung durch diese „falsche“ Ausgestaltung.490 Damit würde, auch zusammen mit dem tatsächlichen Ausmaß der Werbung, die Gleichrangigkeit der Zielverfolgung, wie sie im GlüStV 2012 angelegt ist,491 nicht durch die konkreten Regelungen verwirklicht. Dies führt dazu, dass entsprechend der EuGHUrteile vom 08.09.2010 eine (vertikal) inkohärente und unsystematische Verfolgung der Ziele der Spielsuchtbekämpfung und des Spielerschutzes 492 durch das Lotteriemonopol vorliegt.493 Zudem würde diese Anreizsetzung zumindest zu der Vermutung führen, tatsächliches Ziel der Internetöffnung und der durchgeführten Werbung ist die Einnahmenmaximierung.494 Diese stellt aber gerade keinen Rechtfertigungsgrund dar, sondern führt zu einem Rechtfertigungsausschluss, wenn kein legitimer Rechtfertigungsgrund vorliegt, sondern dies die eigentliche Motivation ist. 495 Die tatsächliche Verfolgung des Ziels der Einnahmenmaximierung muss nach den obigen Ausführungen angenommen werden. Hinsichtlich dieser Aspekte ist ein Verstoß gegen Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit unionsrechtlich zu beanstanden. 6.6 Sportwetten Einfluss auf die Neuregelung der Sportwetten hatte neben den EuGHUrteilen vom 08.09.2010 auch die Erkenntnis, dass sich durch das Staatsmonopol ein erheblicher Schwarzmarkt gebildet hat.496 Darauf musste konsequenterweise mit einer Öffnung497 und einem attraktive- 490 Ähnlich: Bornemann, S. 654. § 1 Satz 1 GlüStV 2012. 492 Gem. § 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV 2012. 493 C.M., Rn. 64, 68 und 71 sowie Stoß, Rn. 93, 97 ff., 103 und 106 f. 494 Entsprechend den Kriterien aus: Stoß, Rn. 99 und 103; ähnliche Aussagen: Monopolkommission, S. 60, Gliederungspunkt 52. 495 Stoß, Rn. 99 und 104. 496 Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 88 bis 91 sowie Erl. GlüStV 2012, S. 18 unter A II 4 a. 497 So auch: Nolte, S. 24 f. 491 90 ren, wettbewerbsfähigen legalen Angebot reagiert werden498, sowie das Suchtpotenzial, das teils als erheblich bewertet wird, 499 Berücksichtigung finden. Das gefundene Konzessionsmodell mit zu erfüllenden Voraussetzungen wie einer gesteigerten Zuverlässigkeit des Veranstalters und Schutzbestimmungen, um der Suchtentwicklung entgegenzuwirken, scheint an sich eine sinnvolle Lösung zu sein.500 Die Anzahl der gewählten Konzessionen wirkt allerdings willkürlich.501 Zwar wird in den Erläuterungen zum GlüÄndStV gesagt, die Evaluierung und Erfahrungen der Glücksspielaufsichtsbehörden seien berücksichtigt worden.502 Ebenso wird darauf hingewiesen, dass die Zulassung Privater der Schwarzmarktbekämpfung dient, ohne dass das Ziel des Verbraucherschutzes und der Regulierung und Begrenzung des Angebots aufgegeben werden soll, woraus folge, dass die Konzessionen auf das erforderliche Maß und den Umfang zur Schwarzmarktbekämpfung, unter Einbeziehung bestehender Angebote, beschränkt werde, was die Anzahl 20 sei. 503 Allerdings bieten auch diese Ausführungen in den Erläuterungen zum GlüÄndStV keine objektiven, nachvollziehbaren Kriterien für die Wahl dieser konkreten Anzahl von 20. Denn es geht nicht hervor, warum diese Anzahl gerade das Erforderliche ist, und nicht 21 oder 25 oder 30 oder 15. Zumal in dem ersten Entwurf eine Anzahl von sieben vorgesehen war, die nach Bedenken der EU-Kommission geändert wurde. 504 Der EuGH betont das Verbot von Diskriminierungen, zu dem auch der Ausschluss von Willkür zu rechnen ist, 505 sodass hier Bedenken bestehen. Anzuerkennen ist, dass noch keine Erfahrungen zur Anzahl von Konzessionen bestehen und dass konsequenterweise nach Evaluation eine zielgerechte Anpassung 498 Vgl. Stoß, Rn. 101. Siehe unter 2 sowie Drogen- und Suchtbericht, S. 43. 500 Ähnlich, zu einer sinnvollen Regelung: Nolte, S. 16 und 25. 501 So auch: Heeg / Levermann, S. 729. 502 Erl. GlüStV 2012, S. 19 unter A II 4 c. 503 Erl. GlüStV 2012, S. 19 f. unter A II 4 c. 504 Europäische Kommission, Reaktion, S. 43. 505 Vgl. C.M., Rn. 87, Dies muss auch für die Regelung an sich gelten. 499 91 erfolgen kann.506 Hinsichtlich gerade der Ziele der Lenkung zu erlaubten Angeboten und der Schwarzmarktbekämpfung durch Schaffung attraktiver erlaubter Angebote sind die sehr strengen Anforderungen an Konzessionsnehmer, die Konzessionsabgabe und die geringe Zahl von Konzessionen bedenklich.507 Denn diese strikte Regulierung reduziert die Attraktivität des erlaubten Angebots und stellt die tatsächliche Wettbewerbsfähigkeit zu illegalen Angeboten infrage.508 Da dieses Ziel aber als wichtiges Ziel des Zielsystems im gesamten Glücksspielsektor gilt, bestehen hier Bedenken gegen die Kohärenz. Allerdings muss man anerkennen, dass dies kein Grund ist, berechtigte staatliche Anforderungen an ein legales Angebot nicht zu stellen, da in der Konsequenz sonst jede staatliche Regulierung zwecklos erschiene und der staatliche Regulierungsanspruch gegenüber der Illegalität weichen müsste. Auch hier muss die fehlende Erfahrung und begründete Änderungsmöglichkeit zugutegehalten werden. Die niedrige Anzahl der Konzessionen und die übrigen Beschränkungen werden außerdem durch Erwägungen der Suchtgefahr gestützt, die Teil des Zielsystems sind. 6.7 Pferdewetten Positiv ist die Geltung bestimmter Grundbedingungen des GlüStV 2012 auch für Pferdewetten zu bewerten.509 6.8 Automatenspiele Die zusätzlichen Beschränkungen bzw. Pflichten gelten nur für Spielhallen mit Automatenspielen; für die gleichen Automatenspiele, die in anderen Einrichtungen wie Gaststätten oder Wettannahmestellen auf506 § 4a Abs. 3 Satz 2 GlüStV 2012; positiv dazu auch: Europäische Kommission, Reaktion, S. 44. 507 § 4a Abs. 4, § 4b Abs. 2 bis Abs. 4, § 4c Abs. 3, § 4d, § 4e, § 10 a Abs. 3 GlüStV 2012; so auch: Europäische Kommission, Reaktion, S. 43 f. 508 So auch: Europäische Kommission, Reaktion, S. 43 f. sowie Monopolkommission, S. 54 Gliederungspunkt 29. 509 Erl. GlüStV 2012, S. 20 unter A II 5; siehe unter 5.1.2.3. 92 gestellt sind, gelten diese Bestimmungen nicht. Dort gelten nur die allgemeinen Ziel- und Schutzvorschriften.510 Der Gedanke liegt aber nahe, dass die gleiche Gefahr von Automatenspielen unabhängig von dem Aufstellungsort ausgeht.511 Weiter muss gefragt werden, ob es andere nachvollziehbare Gründe für die unterschiedliche Behandlung gibt. Hauptzweck oder bei vielen Personen auch einziger Grund des Aufsuchens dieser anderen Betriebe wie Gaststätten ist, anders als bei Spielhallen, gerade nicht das Spielen von Automatenspielen. Dieses stellt vielmehr eine nebenbei bereitgestellte Möglichkeit dar. Dabei ist es verständlich, die Inbetriebnahme dieser anderen Einrichtungen, für die andere Merkmale und Anforderungen essentiell sind, nicht zusätzlich von der glücksspielrechtlichen Erlaubnispflicht des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 abhängig zu machen. Auch erscheinen Beschränkungen wie ein Mindestabstand, eine Sperrzeit oder Werbebeschränkungen,512 zumal dabei anzunehmen ist, dass nicht auf Automatenspiele verwiesen wird, bei solchen Unternehmen nicht als tragfähige Notwendigkeiten. Aufgrund dieser Erwägungen ist diese unterschiedliche Regelung der Veranstaltungsorte nicht als inkohärente Regelung zu bewerten. Anderes ist die Lage grundsätzlich bei Wettannahmestellen, bei denen das Glücksspiel einen Hauptzweck darstellt. Hier steht allerdings ebenfalls eine andere Funktion, nämlich die als Wettannahmestelle, im Vordergrund, für die auch eine Erlaubnis zu erteilen ist, 513 sodass die Erwägungen hier entsprechend gelten müssen. Zudem ist festzuhalten, dass für die Automatenspiel-Geräte gerade dieselben Regelungen gelten. 514 Weiter erscheint es inkonsequent, Automatenspielgeräte in Spielbanken gänzlich anderen Regelungen und Bedingungen zu unterwerfen als Automatenspielgeräte in Spielhallen und anderen Einrichtungen wie Gaststätten. 515 Hier muss aber ange510 Für die letzten beiden Sätze: vgl. die Unterschiede zwischen den anwendbaren Vorschriften gem. § 2 Abs. 3 und 4 GlüStV 2012. 511 So gibt es ebenso ein Problem mit Spielsüchtigen in Gaststätten wie in Spielhallen: Erl. GlüStV 2012, S. 30 unter B, Art. 1, §§ 24 bis 26. 512 §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1 , 26 Abs. 2 GlüStV 2012. 513 § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012, keine Ausnahme vom Anwendungsbereich. 514 §§ 33c ff. GewO. 515 Diese unterliegen nicht der GewO und SpielV, Dhom, S. 102. 93 nommen werden, dass die Beschränkungen, die für Spielbanken bestehen, ordnungsrechtlich ausreichend sind.516 Ein anderer Kritikpunkt ist, dass für Spielhallen keine Pflicht zur Anzahlbegrenzung besteht: Die Anzahl der Erlaubnisse können begrenzt werden durch einzelne Länder, aber sie sind nicht zu begrenzen wie bei Spielbanken.517 Außerdem ist zu kritisieren, dass für Spielhallen keine Einsatz- und Verlustgrenzen und keine maximale Spiel- oder Aufenthaltsdauer festgelegt wurden, obwohl entsprechende Probleme bestehen.518 Daneben wird in den Erläuterungen zum GlüÄndStV die Bevorzugung eines begrenzten Konzessionssystems gegenüber einem Erlaubnissystem für Sportwetten damit begründet, dass so kriminellen Strukturen und einer unkontrollierten Markt- und Gewinnausweitung durch stärkere Prüfungsmöglichkeiten und die Beschränkungen besser vorgebeugt und das Ziel der Angebotsbegrenzung besser erreicht werden kann. Somit wird argumentiert, auf diese Weise Verbraucherschutzanliegen und die Kriminalitätsprävention besser zu erreichen und trotzdem die Lenkungswirkung von illegalen hin zu legalen Angeboten zu gewährleisten.519 Angesichts der Kriminalitäts- und Suchtgefahr von Automatenspielen ist es für das Kohärenzgebot bedenklich, dass, diese Begründungen betrachtet, für diese Glücksspielart nicht auch ein sogar strikteres Konzessionssystem gewählt wurde. Diese Gegebenheiten sind zwar sehr inkonsequent, sind aber wie Regelungen, die nicht vollständig am Suchtpotenzial der unterschiedlichen Glücksspielarten ausgestaltet sind, als solche entsprechend der Rechtsprechung des EuGH nicht schon als inkohärent und unsystematisch zu beanstanden.520 6.9 Casinospiele Das Verbot jeglicher Online-Angebote und Online-Vermittlung von Casinospielen wird mit der Manipulations-, Sucht- und Geldwäsche516 Ähnlich: Dietlein / Hüsken in: D / H / R, § 1 GlüStV, Rn. 2. Vgl. § 25 Abs. 3 GlüStV 2012 und § 20 Abs. 1 GlüStV 2012. 518 Erl. GlüStV 2012, S. 30 unter B, Art. 1, §§ 24 bis 26. 519 Für die letzten beiden Sätze: Erl. GlüStV 2012, S. 19 unter A II 4c. 520 Vgl. C.M., Rn. 71 sowie Stoß, Rn. 107 Gliederungspunkt iv; siehe auch unter 4.1.2.2. 517 94 gefahr begründet.521 Gerade illegale Casino- und Pokerspiele im Internet stellen allerdings durchaus ein Problem dar. 522 Hinsichtlich der Begründung der Öffnung von Sportwetten mit Schwarzmarktbekämpfung, Kanalisierung und Lenkungswirkung und der Betonung dieser Ziele auch in der Gesamtzielausrichtung,523 müsste konsequenterweise aber auch hier dieser Gefahr begegnet werden. Die Länder vertreten die Ansicht, dass die Lenkungswirkung und Kanalisierung im Bereich der Online-Casinospiele, im Gegensatz zu Sportwetten, nicht zur Schwarzmarktbekämpfung durch ein attraktives Angebot und nicht zu besserem Verbraucherschutz führen.524 Hier sollen diese Ziele durch ein effektives Aufsichtsverfahren erreicht werden. Dies sei auf das höhere Suchtpotenzial von Casinospielen, das durch das hohe Suchtpotenzial von Online-Glücksspielen noch erhöht würde, auf die erhöhte Manipulations- und Geldwäschegefahr von Casinospielen im Internet gegenüber herkömmlichen, und auf den größeren Kontrast bei einer Internetöffnung von bisher stark beschränkten Casinospielen im Vergleich zu weiter verbreiteten Sportwetten zurückzuführen. Doch diese Umstände alleine schließen die Erwägungen des Lenkungsziels nicht aus: Trotzdem findet eine weitere, wenn auch verringerte, Ausbreitung illegalen Online-Casinospiels statt. 525 Wenn das Lenkungsziel bei Sportwetten wegen der tatsächlichen Schwarzmarktbildung durch eine Internetöffnung, und nicht durch stärkere Bekämpfung, erreicht werden kann,526 ist fraglich warum dies bei Casinospielen, trotz obiger Erwägungen, nicht der Fall sein soll, und warum das Lenkungsziel stattdessen scheinbar ohne weiteres aufgegeben werden kann.527 Außerdem ist zweifelhaft, warum es nicht ebenso möglich sein soll, ein effektives Aufsichtsverfahren für Sportwetten sicherzu521 Europäische Kommission, Antwort Deutschland, S. 5. Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 88. 523 Erl. GlüStV 2012, S. 17 unter A II 2. 524 Hierfür sowie für die nächsten beiden Sätze: Europäische Kommission, Antwort Deutschland, S. 5 f. 525 Europäische Kommission, Antwort Deutschland, S. 6; ähnlich: Heeg / Levermann, S. 730. 526 Erl. GlüStV 2012, S. 18 unter A II 4. 527 Europäische Kommission, Reaktion, S. 45. 522 95 stellen. Dies lässt die Kohärenz der Verfolgung des Lenkungsziels oder die tatsächliche Erreichbarkeit dieses Ziels, auch bei Sportwetten, fraglich erscheinen. Außerdem spricht die tatsächliche Schwarzmarktentwicklung bei Ausschluss attraktiver Regelungen unter staatlichem Monopol bei Sportwetten dafür, 528 dass eine solche Entwicklung auch bei Casinospielen stattfinden könnte. Denn auch hier besteht die Gefahr der Ausbreitung illegaler Online-Angebote bei einem vollständigen Verbot.529 Trotz dieser Erwägungen ist das Internetverbot für Casinospiele gerade angesichts des hohen Suchtpotenzials gut begründbar, und erscheint in einer nötigen Zusammenschau von Lenkungsziel und Suchtbekämpfungserfordernissen im Vergleich zu Sportwetten mit niedrigerem Suchtpotenzial 530 ausgewogen und kohärent an den verschiedenen Gefahrenlagen orientiert zu sein. Außerdem ist ein vollständiges Internetverbot von der EuGH-Rechtsprechung getragen. 531 Bei einer Unterscheidung zwischen verschiedenen Glücksspielarten müssen dann konsequenterweise die unterschiedlichen Gefahrenpotenziale betrachtet werden. 532 Dies geschieht hier gerade. Das Kohärenzgebot muss folglich als erfüllt angesehen werden. 6.10 Werbung allgemein Die einheitlich im Bundesgebiet geltende Werberichtlinie kann als Konsequenz der EuGH-Urteile vom 08.09.2010 gesehen werden, mit der sichergestellt werden soll, dass es zum einen klare Vorgaben für die anwendenden Behörden gibt und zum anderen, dass die Werbung im gesamten Bundesgebiet die Anforderungen der Kohärenz erfüllt, da die tatsächliche Werbung Teil der Beanstandungen war und da auch das gesamte Bundesgebiet in einem gerichtlichen Verfahren be- 528 Glücksspielaufsichtsbehörden, S. 88 bis 91 sowie Erl. GlüStV 2012, S. 18 unter A II 4 a. 529 Schweizerisches Institut u. a., Teil Eins, S. 21 und 63; ähnlich: Heeg / Levermann, S. 730. 530 Siehe zu verschiedenem Suchtpotenzial unter 2. 531 C.M., Rn. 111. 532 C.M., Rn. 104, 55, 67 f. und 71. 96 trachtet wird. 533 Durch die Pflicht zur Bekanntmachung der Werberichtlinie in allen Ländern 534 wird gewährleistet, dass die Erlaubniserteilung auf allgemein bekannten Kriterien beruht, sodass der Forderung nach einem Willkürausschluss535 entsprochen wird. Der administrative Ermessensspielraum aufgrund des zielorientierten Ansatzes 536 zur Bestimmung der im Einzelfall zulässigen Werbung kann aber mitunter rechtlich problematisch werden. Auf andere Weise ist dem Ziel, eine flexible Reaktion auf tatsächliche Gegebenheiten zu erreichen, 537 allerdings kaum gerecht zu werden. Auch sind administrative Ermessensspielräume zulässig und Entscheidungen gerichtlich überprüfbar.538 Der Gefahr einer gerichtlichen Rechtswidrigkeitserklärung von Regelungen auch des GlüStV 2012 aufgrund eines inkohärenten Verhaltens der Aufsichtsbehörden muss von behördlicher Seite in der Umsetzung umso mehr aktiv entgegengewirkt werden. Dabei ist besonders auf die staatlichen Monopolinhaber zu achten.539 Hierhingehend bestehen in den Vorschriften keine Anordnungen, was alleine aber nicht dazu führt, dass dies in der tatsächlichen Ausgestaltung nicht geschehen würde. Durch die Regelungsausgestaltungen wird eine zukünftige Rechtswidrigkeit durch behördliches Verhalten nicht verhindert, wobei man zugeben muss, dass dies durch Regelungen schwer gänzlich zu leisten ist. Auch hat der EuGH die Werberegelung gem. § 5 GlüStV 2008 an sich nicht kritisiert, sondern die tatsächlich zugelassene Werbelage. 540 533 Beanstandung: Stoß, Rn. 100 und 106; gerichtliche Betrachtung des gesamten Bundesgebietes: ableitbar aus: C.M., Rn. 69. 534 § 5 Abs. 4 Satz 5 GlüStV 2012. 535 C.M., Rn. 87; siehe auch unter 3.3.9. 536 Siehe unter 5.2.6 sowie Erl. GlüStV 2012, S. 26 unter B, Art. 1, § 5. 537 Siehe unter 5.2.6 sowie Erl. GlüStV 2012, S. 26 unter B, Art. 1, § 5. 538 So. z. B. BGH, Urt. v. 14.08.2008, Az. KVR 54/07, Rn. 67 und BVerfGE 14, 105 (114) = Rn. 31. 539 Siehe unter 4.1.5, 4.2.1, 3.3.3 und 3.3.4 sowie Stoß, Rn. 103. 540 Stoß, Rn. 100 bis 106; so auch: Ruess / Slopek, S. 36. 97 6.11 Internet allgemein Durch die fehlende Einbeziehung der Erlaubniserteilung für den Vertrieb über das Internet in das ländereinheitliche Verfahren,541 ist eine Erlaubnis für jedes Bundesland, in dem eine Veranstaltung oder Vermittlung über das Internet angeboten werden soll, einzeln zu beantragen. Wegen der grenzüberschreitenden Art des Internetvertriebs soll dies höchstwahrscheinlich in den allermeisten Fällen in allen Ländern erfolgen. Hier besteht eine eindeutige tatsächliche Hürde für Glücksspieltätige. Dabei sind aber das mitgliedstaatliche Ermessen, die Organisation der Erlaubniserteilung festzulegen,542 und die Ausgestaltung der föderalen Ordnung von Bedeutung.543 Rechtliche Beanstandungen erfolgen nur bei Verkennung der Anforderungen.544 Dieses tatsächliche Hindernis ist insbesondere nicht unverhältnismäßig, sodass es (unions)rechtlich nicht zu beanstanden ist. 6.12 Ländereinheitliches Verfahren Das ländereinheitliche Verfahren kann aus obigen Erwägungen545 als effektiver Beitrag zur Kohärenz gewertet werden. 6.13 Gefahrenuntersuchung Auch wenn eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vor Erlass des GlüStV 2012 nicht notwendig ist,546 wäre es angesichts der Neuregelung und Akzentuierung sinnvoll, das Ausmaß der Gefahren hinsichtlich der einzelnen Ziele des Gesamtzielsystems, die von den verschiedenen Glücksspielarten ausgehen, zu untersuchen,547 um tatsächlich effektive und stichhaltige Regelungen zu erlassen, die nicht v. a. auf Schätzun541 § 9a Abs. 1 und 2 GlüStV 2012. Sinnvollerweise mitumfasst von: C.M., Rn. 59. 543 Vgl. C.M., Rn. 70. 544 Stoß, Rn. 77. 545 Siehe unter 5.1.5 und 5.2.1. 546 Stoß, Rn. 72 und 107 Gliederungspunkt i. 547 Ähnlich auch: Dederer, S. 774 sowie Europäische Kommission, Reaktion, S. 45. 542 98 gen und unterschiedlichen Meinungen beruhen.548 Eine solche Untersuchung wäre selbst nach Erlass des GlüStV 2012 sinnvoll. Auf die erfolgte Weise scheint eher Intransparenz zu bestehen und der Verdacht nahe, man wolle die wirklich beste Lösung aus Sicht der Gefahrenlage gar nicht finden, sondern nur die beste Begründung für die eigene Regelungsvorstellung. Als positiv ist herauszustellen, dass Erkenntnisse aus Evaluierungen des Glücksspielmarktes in die Regelungsfindung einbezogen wurden.549 548 549 Europäische Kommission, Reaktion, S. 45 f. Erl. GlüStV 2012, S. 16 f. unter A I 3. 99 7. Schlussbetrachtung 7.1 Fazit Die Auswirkungen der EuGH-Urteile vom 08.09.2010 sind, dadurch dass das Monopol des GlüStV 2008 unionsrechtliche Anforderungen nicht erfüllt und somit als unionsrechtswidrig zu bewerten ist, 550 in notwendigen Änderungen an bestehenden Regelungen des Glücksspielrechts, in den tatsächlich erfolgten Neuregelungen durch den GlüStV 2012 und in aufgestellten Kriterien für deren Bewertung zu sehen. 7.1.1 Methodisch Für den Umgang mit EuGH-Urteilen von Seiten einer deutschen zuständigen Stelle gilt: Zuerst erfolgt eine Analyse der Aussagen der Urteile, und zwar offen hinsichtlich des Gemeinten. Dann erfolgt eine Betrachtung, welche Aussagen über die deutsche Rechtslage, deren Vereinbarkeit mit Unionsrecht, zu erfüllende Anforderungen und konkrete Verhaltensweisen getroffen werden, und zwar mit welchen Begründungen und Argumentationslinien. Daraufhin wird analysiert, was in legislativer und administrativer Sicht zu tun ist, wie diese Handlungen konkret aussehen können oder müssen und welche Spielräume und Möglichkeiten bestehen. Erfolgt eine Neuregelung, ist diese im Hinblick auf die analysierten Urteilsaussagen des EuGH zu bewerten. 7.1.2 Thematisch Die EuGH-Urteile vom 08.09.2010 erfordern, dass die Normen und die tatsächliche Lage der Glücksspielarten an den gewählten Zielen und in gewisser Weise an dem spezifischen Gefährdungspotenzial für die verfolgten Ziele kohärent und systematisch auszurichten sind,551 550 BVerwG, Urt. v. 20.06.2013, Az. 8 C 10.12, Leitsatz 1 sowie VG Stuttgart, Urt. v. 16.12.2010, Az. 4 K 3645/10, Leitsatz 3 und Rn. 27 f. sowie VG Halle, Urt. v. 11.11.2010, Az. 3 A 158/09, S. 41 und 58; siehe auch unter 4. 551 Vgl. C.M., Rn. 64 bis 68 und 71 sowie Stoß, Rn. 97 bis 100 und 106 f. 100 was mit der Neuregelung herzustellen ist. Das mitgliedstaatliche Ermessen lässt einen Spielraum bei den (Neu-)Regelungen zu, sodass kein festgelegtes Schutzniveau und keine feste Abstufung dabei, wie restriktiv verschiedene Glücksspielarten zu regeln sind, vorgegeben sind.552 Die Regelung durch ein staatliches Monopol, auch auf einzelne Glücksspielarten, ist dabei unionsrechtlich zulässig.553 Es gibt aus unionsrechtlicher Sicht erstens die Möglichkeit, Glücksspielarten konsequent entsprechend ihres Suchtpotenzials zu regeln und so die Glücksspielart mit niedrigster Suchtgefahr, Lotterien, am weitesten für Private zu öffnen, diejenige mit dem höchsten Suchtpotenzial, Automatenspiele, am restriktivsten zu regeln und die übrigen Glücksspielarten entsprechend dazwischen zu justieren. Zweitens gäbe es die Möglichkeit, die Glücksspielarten mit höherem Suchtpotenzial deutlich restriktiver zu regeln, um der Spielsuchtbekämpfung gerecht zu werden, wenn man die bestehende Lage weitgehend erhalten möchte. Drittens denkbar ist die Möglichkeit, den gesamten Glücksspielmarkt an anderen oder anders gewichteten legitimen, als Rechtfertigungsgrund anerkannten Zielen auszurichten. Das Kohärenzgebot geht nicht so weit, eine völlige Ausrichtung der Glücksspielregelungen an den verschiedenen Gefährdungslagen für das verfolgte Ziel, entsprechend der ersten Möglichkeit, einzufordern. Das Fehlen einer solchen Ausgestaltung führt also nicht zur Unverhältnismäßigkeit. Für eine kohärente Verfolgung der Spielsuchtbekämpfung sehr wohl einzufordern sind eine gewisse Anpassung an das Gefahrenpotenzial jeder Glücksspielart, durch Beschränkungen und behördliches Verhalten, sowie eine Beachtung des Gesamtsystems aller Glücksspielarten. 554 Bei Beibehaltung des hauptsächlichen Ziels der Spielsuchtbekämpfung in der Neuregelung müssen die Behörden eine konsequente Begrenzungspolitik zeigen.555 Bei Ausgestaltung an den Zielen der Betrugs- und Kriminalitätsvorbeugung und -bekämpfung ist die Schaffung eines attraktiven, gegenüber illegalen Glücksspielen wettbewerbsfähigen An552 Stoß, Rn. 76, 79 f., 92 und 111 sowie C.M., Rn. 46, 58 f., 83, 85 und 104. C.M., Rn. 63 sowie Stoß, Rn. 79 und 96. 554 Für die letzten sechs Sätze: siehe unter 4.1, 4.1.1, 4.1.2 und 4.1.3. 555 Siehe unter 3.3.3, 4.2.1.1 und 4.1.2.3 sowie Stoß, Rn. 83, 88, 98, 100 f. und 106. 553 101 gebots, je nach Beschränkungsintensität und Gewichtung der Suchtbekämpfung in maßvoller Art und Weise, nötig, ebenfalls an der jeweiligen Gefahrenlage ausgerichtet. 556 Die Erlaubnisregelung des GlüStV 2008 erfüllt die Anforderung, objektive, vor Antragstellung bekannte, diskriminierungsfreie und Willkür ausschließende Kriterien für die Erteilung557 zu enthalten.558 Das vollständige Internetverbot der zur Zeit der Urteile bestehenden „alten“ Regelung, des GlüStV 2008, wurde nicht beanstandet.559 Somit können diese Vorschriften auch in einer Neuregelung grundsätzlich bestehen bleiben. Für die Zeit bis zu einer Neuregelung folgt für unionsrechtswidrige Regelungen ein absolutes Nichtanwendungsgebot, um dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts gerecht zu werden. 560 Das gilt für monopolimplementierende, -ausgestaltende und -stützende Regelungen.561 Ebenso besteht ein striktes Sanktionsverbot für das Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten und Lotterien ohne Erlaubnis, wenn die Erlaubnis aufgrund der unionsrechtswidrigen Monopolregelungen nicht erteilt wurde oder worden wäre. 562 Die Erlaubnisregelung ist mit ihrem von der Durchsetzung des unionsrechtswidrigen Monopols unabhängigen Gehalt, der nicht gegen Unionsrecht verstößt, weiter anwendbar. Eine Erlaubnis ist weiterhin einzuholen, darf aber nur aus normierten nicht unionsrechtswidrigen, monopolunabhängigen Gründen verwehrt werden. Auch eine Untersagung von Glücksspieltätigkeiten ist, aber nur mit unionsrechtskonformer Begründung, weiterhin möglich. 563 In der tatsächlichen Neuregelung, dem GlüStV 2012, wird ein Zielsystem mit neuer gleichrangiger Gewichtung eingeführt, wobei Kriminalitätsbekämpfungsziele mehr Bedeutung erfahren.564 Die Ausgestal556 Siehe unter 4.1.3.3, 4.2.1.2 und 3.3.4 sowie Stoß, Rn. 97 ff und 101 ff. Siehe unter 3.3.9 sowie C.M., Rn. 87. 558 Siehe unter 4.1.4. 559 Siehe unter 3.3.11 und 4.1.6 sowie C.M., Rn. 105. 560 Siehe unter 3.3.12 und 4.2.2 sowie WW, Rn. 69. 561 Siehe unter 4.2.2.1. 562 Siehe unter 3.3.13 und 4.2.2.5 sowie Stoß, Rn. 115. 563 Für die letzten drei Sätze: siehe unter 4.2.2.3 und 4.2.2.4. 564 Siehe unter 5.1.1. 557 102 tung der Regelungen der Glücksspielarten gliedert sich in dieses Zielsystem ein. Auch wenn Kritik zu äußern ist, sind die Regelungen an sich als mit dem Unionsrecht vereinbar zu bewerten.565 Wichtig für die Unionsrechtskonformität dieser Regelungen ist die tatsächliche permanente Ausrichtung auch des administrativen Handelns an den Zielen des GlüStV 2012.566 Die konkrete Regelungsausgestaltung der Werbung für Lotterien, deren Gewinn nicht öfter als zwei Mal wöchentlich ermittelt wird und die einem staatlichen Monopol unterliegen, muss allerdings wegen einer falschen Gewichtung der verfolgten Ziele und wegen zu liberaler Regelungen als inkohärent bewertet und somit unionsrechtlich beanstandet werden. 567 Die übrigen Regelungen des GlüStV 2012 sind, unter der Voraussetzung einer tatsächlichen administrativen Zielausrichtung, als mit dem Unionsrecht vereinbar zu bewerten. 568 Sinnvoll wäre eine Stützung der Neuregelung auf eine belastbare Untersuchung der Gefährdungspotenziale der Glücksspielarten. 569 7.2 Ausblick Aus der Formulierung „beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts“ 570 ist zumindest ein Hinweis für eine mögliche Harmonisierung durch EU-Regelung erkennbar. Schon aus der transnationalen Art des Internets, 571 die der EuGH erwähnt,572 folgt, dass sich der Online-Glücksspielmarkt besonders für grenzüberschreitende EURegelungen anbietet. Von Seiten der Europäischen Kommission werden derzeit aber keine Bestrebungen einheitlicher Regelungen ver- 565 Für die letzten beiden Sätze: siehe unter 6 und 5.1.2. Siehe unter 4.2.1 und 6.10 sowie 5.2.3 und 5.2.6; vgl. C.M., Rn. 66 und 68 sowie Stoß, Rn. 99 f. und 106. 567 Siehe unter 6.5; vgl. auch die Feststellungen in: Stoß, Rn. 100 und die Folge in Stoß, Rn. 106 f. 568 Siehe unter 6 und 4.2.1. 569 Siehe unter 6.13. 570 Stoß, Rn. 112; siehe auch unter 3.4.2. 571 Vgl. unter 3.3.10; ähnlich auch: Brüning, S. 27. 572 Stoß, Rn. 86. 566 103 folgt, sondern Maßnahmen, die v. a. auf Zusammenarbeit der Staaten, Empfehlungen, Erfahrungsaustauch und Information zielen, angestrebt. 573 Problematisch für die Kohärenz könnte eine Regelung des Online-Glücksspiels durch die EU deshalb sein, da die EU-Regelung bestimmte Ziele, ein bestimmtes Schutzniveau, bestimmte Beschränkungsintensitäten, Wertungen und Abstufungen enthalten würde, jeder Mitgliedstaat die anderen Glücksspielregelungen möglicherweise aber mit anderem Schutzniveau, anderen Zielen, Beschränkungsintensitäten, Wertungen und Abstufungen vornehmen würde. Aus diesem Grund wäre unter Umständen in einigen Mitgliedstaaten keine kohärente und systematische Zielverfolgung gegeben.574 Zusammen mit dem bestehenden Anwendungsvorrang des Unionsrechts575 hätte dies zur Folge, dass zumindest die Abwägungen und Wertungen einer EURegelung des Online-Glücksspiels auch in den Regelungsbereich der Mitgliedgliedstaaten hineinwirken würden. Dies widerspräche als Kompetenzerweiterung dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung576 und dem mitgliedstaatlichen Ermessen. 577 Es wäre also nur möglich, die Regelungskompetenz des gesamten Glücksspielrechts von den Mitgliedstaaten auf die EU zu übertragen. 573 Europäische Kommission, Glücksspiel sowie Europäische Kommission, Mitteilung Online-Glücksspiel, S. 11, 15, 17 und 19 f. 574 Für die letzten beiden Sätze: so auch Brüning, S. 27. 575 EuGH, Urt. v. 09.03.1978, Rs. 106/77 (Simmenthal), Rn. 17/18; siehe auch unter 2. 576 Art. 5 Abs. 1 und 2 EUV. 577 Ermessen: siehe unter 3.3.6; für die letzten beiden Sätze: Brüning, S. 28. 104 Literaturverzeichnis Primärliteratur Bayerischer Landtag Erläuterungen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag GlüStV). In: Drucksache 15/8486, S. 9-20 (zitiert: Erl. 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Auch online abrufbar, URL: http://www.bmelv. de/SharedDocs/Downloads/Verbraucherschutz/Alkohol /Drogen-und-Suchtbericht2013.pdf?__blob=publicati onFile, abgerufen: 2013-10-03 (zitiert: Drogen- und Suchtbericht) EuGH (Gerichtshof der Europäischen Union) Pressemitteilung Nr. 78/10 vom 08.09.2010 zu den Urteilen C-409/06 – Winner Wetten, C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07, C-410/07 – Markus Stoß u. a. und C-46/08 – Carmen Media. Online im Internet, URL: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/applica tion/pdf/2010-09/cp100078de.pdf, abgerufen: 2013-0717 (zitiert: EuGH-Pressemitteilung) EuGH Urteil vom 15.07.1964, Rs. 6/64 (Costa/E.N.E.L.), Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes, Online im Internet, URL: http://curia.europa.eu/juris/ showPdf.jsf?text=&docid=87399&pageIndex=0&docla ng=de&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=63461 0, abgerufen: 2013-10-25 (zitiert: EuGH, Urteil vom 15.07.1964, Rs. 6/64 (Costa/E.N.E.L.), Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes) EuGH Urteil vom 21.06.1974, Rs. 2/74 (Reyners) EuGH Urteil vom 11.07.1974, Rs. 8/74 (Dassonville) EuGH Urteil vom 03.12.1974, Rs. 33/74 (Van Binsbergen) EuGH Urteil vom 09.03.1978, Rs. 106/77 (Simmenthal) EuGH Urteil vom 20.02.1979, Rs. 120/78 (Cassis) EuGH Urteil vom 27.03.1980, Rs. 61/79 (Denkavit italiana) EuGH Urteil vom 10.11.1982, Rs. 261/81 (Rau) EuGH Urteil vom 18.10.1990, verbundene Rs. 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In: Schmittmann, Michael (Hrsg.), Auf dem Weg zum Glücksspielstaatsvertrag 2012. Erstes Düsseldorfer Symposium zum Glücksspielrecht. Entwurf zum GlüStV 2012 und zum GlüG Schleswig-Holstein. Schriftenreihe zum Europäischen Glücksspielrecht. Band 2. 1. Aufl. 2011. S. 15-28 (zitiert: Nolte) Ruess, Peter / Wettbewerbsrechtliche Grenzen der Glücksspielwerbung: Slopek, David Zwischen Monopol- und Verbraucherschutz. Zu den E. F. werberechtlichen Rahmenbedingungen des Glücksspiels nach EuGH, Urt. v. 8.9.2010. WRP 2011, 28-36 (zitiert: Ruess / Slopek) Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung, Lausanne / Institut ‘Créa’ de macroéconomie appliquée, Université de Lausanne / Institut für Psychologie und Kognitions- International vergleichende Analyse des Glücksspielwesens. Online im Internet, URL: https://www.uni-hohenheim.de/fileadmin/einrichtungen/gluecksspiel/Recht/Inter national_vergleichende_Analyse_des_Gluecksspielwe sens_Schweiz.pdf, Stand: 31.07.2009, abgerufen: 201309-29 (zitiert: Schweizerisches Institut u. a.) 113 forschung der Universität Bremen Stern.de Lotterien und Sportwetten: EuGH kippt deutsches Glücksspielmonopol. Meldung vom 08.09.2010, 10:26 Uhr. Online im Internet, URL: http://www.stern.de/ news2/aktuell/lotterien-und-sportwetten-eugh-kipptdeutsches-gluecksspielmonopol-1601459.html, abgerufen: 2013-10-25 (zitiert: Stern.de) Windoffer, Alexander Das neue Glücksspielrecht – Präventionsmodell mit Gewinnchancen in Karlsruhe und Luxemburg? Heft 97 von: Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer (Hrsg.), Speyrer Vorträge. Antrittsvorlesung im Wintersemester 2011/2012. 1. Aufl. 11. Januar 2012 (zitiert: Windoffer) Zerfaß, Flori- Glücksspiel. "Mehr ideologisch als pragmatisch". Rechtsan wissenschaftler Dieter Dörr über den Streit der Bundesländer ums Monopol aus Sportwetten. Interview auf: WirtschaftsWoche Online (wiwo.de) vom 09.03.2011. Online im Internet, URL: http://www.wiwo.de/politik /deutschland/gluecksspiel-mehr-ideologisch-als-pragmatisch/5249968.html, abgerufen: 2013-09-30 (zitiert: Zerfaß, wiwo) 114 Veröffentlichungen der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung Schriften zur Allgemeinen Inneren Verwaltung (Bis Band 13: Arbeiten zu Verwaltungsstudium und –praxis) ISSN 00948-0617. 1. 1987. Jürgen Schüler: Das Verhältnis der SR 2 y BAT zum Beschäftigungsförderungsgesetz. Peter Zajonz: Das Beamtentum eine Elite. Lydia Orth: Der preußische Verfassungskonflikt von 1862. Matina Danowski: Vergleichen Sie die Ablegeleistung verschiedener Registraturverfahren anhand von modellhaften Aufgabenstellungen. Vergriffen. 2. 1988. Lothar Krebs: Trunkenheit im Straßenverkehr als Erstdelikt - Entlassungsgrund für Beamte auf Widerruf. Thomas Wauters: Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums - dargestellt an sechs frei ausgewählten Beispielen. Sabine Keese: § 29 Abs. 2 BBG und das EG-Niederlassungsrecht - ein unlösbarer Konflikt? Vergriffen. 3. 1988. Eckhard Marx: Personale Aspekte der Entbürokratisierung, dargestellt anhand der aktuellen Diskussion in den Zeitschriften "Die Personalvertretung, Die Verwaltung, VOP, VR" (19801987). Edgar Borchers: Wahlrecht für Ausländer. Vergriffen. 4. 1989. Ulrike Baumgartner: Karrierechancen von Frauen im öffentlichen Dienst untersucht im Bundesverwaltungsamt. Anett Onischke: Die Bedeutung bürokratischer Herrschaft unter besonderer Beachtung der Theorien Max Webers. Gabriele Sauermann: Die Förderung von Frauen in der öffentlichen Verwaltung. Vergriffen. 5. 1990. Henning Ohrendorf: Das Assessment-Center als Instrument der qualitativen Personalarbeit. Kirsten Schippmann: Zusage und Zusicherung im Verwaltungsrecht. Carl-Peter Blumenthal: Verzicht auf Grundrechte? Vergriffen. 6. 1992. Karl Aust: Ist der sog. "Berlin-Beschluß" des Deutschen Bundestages vom 20. 6. 1991 rechtswidrig? Gabriele BrukerMalinowski: Frauenbeauftragte in der Bundesverwaltung. Karsten 115 Hettling: Der Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften - Aufstellung, Feststellung, Aufbau. Vergriffen. 7. 1994. Barbara Smaka: Trends im Einsatz der Informations- und Kommunikationstechnik. Anja-Doreen Seyfarth: Das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden (Art. 28 II GG). Renate AbelenAuer: Die verwaltungsprozessualen Klagearten. Vergriffen. 8. 1995. Peter Glinder: Fürstenenteignung (Gesetzentwurf von 1926). Axel Schad: Beamtenrecht in den Bundesländern, rahmenrechtliche Vorgaben und bundesrechtliches Vorbild, dargestellt am Beispiel des Sächsischen Beamtengesetzes. Silke Ollenburg: Politische Entwicklung im Winter 1932/33. War die Ernennung Adolf Hitlers zum Reichskanzler unvermeidlich? Tamara Langen: Psychosoziale und psychosomatische Folgen moderner Bürotechnologie am Beispiel von PC-Arbeitsplätzen, derzeitiger Forschungs- und Entwicklungsstand, praktische Konsequenzen. Vergriffen. 9. 1997. Harald Heitmeir: Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Bettina Linke: Psycho-soziale Folgen der Dauerarbeitslosigkeit in den neuen Bundesländern - ein bisher „nicht" bekanntes Phänomen. Jens Stecher: Die Grenzen der Mitbestimmung im öffentlichen Dienst. Christian Würker: Die Abmahnung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber. Vergriffen. 10. 1997. Nicole Gehrke: Staat und Minderheiten - Diskriminierung am Beispiel der Hexenprozesse. Wolfgang Kampa: Der Beitritt der Deutschen Demokratischen Republik zum Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland nach Art. 23 GG - Pro und Contra. Ute Kellner: Der/Die Wehrbeauftragte des Deutschen Bundestages. Peter Wächter: Die Beziehung des Menschen zum Wald am Beispiel der Großstadt Frankfurt am Main im Ballungsgebiet Rhein-Main. Vergriffen. 11. 1999. Thorsten Blanke: Ein kleiner Einblick in das Betreuungsrecht. Nadine Yvette Blüm: Mobbing: Übergriffe am Arbeitsplatz. Nadine Böhmert: Das Behindertentestament. Sabine Najib: Zur Standortbestimmung der Bundesrepublik Deutschland unter Berücksichtigung des soziologischen Staatsbegriffs nach Max 116 Weber. Sabine Weigelt-Russo: Ausgewählte Maßnahmen zur Fehlzeitenreduzierung. 12. Heinrich, Juliane: Gleicher Lohn für gleiche Arbeit. Entgeltgleichheit als Kriterium in der öffentlichen Auftragsvergabe des Bundes. 2009. 93 S. ISBN 978-3-938407-34-9. 13. Schmitt, Markus: Erfolgsfaktoren für Shared Services in der Bundesverwaltung am Beispiel IT-gestützter Personalarbeit. 2010. 134 S. ISBN 978-3-938407-37-0. 14. Heidemann, Stefan: Bürgerschaftliches Engagement in Deutschland und seine Förderung durch Politik und Verwaltung. Ein Blick auf die Bundesebene. 2010. 95 S. ISBN 978-3-938407-400. 15. Porscha, Sonja: Auswirkungen von Patenten auf die Nutztierproduktion in Europa unter besonderer Berücksichtigung der Art. 52 ff. des Europäischen Patentübereinkommens. 2011. 92 S. ISBN 978-3-938407-46-2. 16. Mutschke, Daniel: Ist Deutschland bereit für eine Flat-Tax? 2012. 118 S. ISBN 978-3-938407-51-6. 17. Schmidt, Dorothea: Die Berücksichtigung der Schwerbehinderung nach dem Recht des öffentlichen Dienstes und im Personalmanagement. 2012. 112 S. ISBN 978-3-938407-55-4. 18. Steinfurth, Mario: Die Bundesverwaltung als Spiegelbild der Gesellschaft? Relevanz, Rechtmäßigkeit und Perspektiven einer Quote zur Erhöhung des Anteils von Menschen mit Migrationshintergrund in der Bundesverwaltung. 2012. 105 S. ISBN 978-3938407-56-1. 19. Neuhaus, Judith D.: Gesundheitserhaltende Führung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern als ein Element des Betrieblichen Gesundheitsmanagements im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland. 2014. 87 S. ISBN 978-3-938407-63-9. 20. Hottenrott, Sarah: Werkverträge als Instrument zum Lohndumping. 2014. 105 S. ISBN 978-3-938407-64-6. 117
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